二、作為指導(dǎo)性行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)

本文所說的指導(dǎo)性行政規(guī)則與國務(wù)院法制辦下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)的“征求意見稿”中對行政裁量的適用規(guī)則類似。“適用規(guī)則是指行政執(zhí)法部門行使行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的實體性和程序性規(guī)范，其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括行使行政裁量權(quán)的基本原則、適用范圍、適用程序、保障機(jī)制以及制定裁量基準(zhǔn)的制度安排等。”這種適用規(guī)則雖然是行政裁量的適用規(guī)則，但其在功能意義上也實際充當(dāng)了一種執(zhí)行行政裁量的基本準(zhǔn)則，并以行政規(guī)則的形式表現(xiàn)出來。因此，筆者傾向于將其定位為指導(dǎo)性的行政裁量基準(zhǔn)。

(一)指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)與解釋性裁量基準(zhǔn)的區(qū)別

實踐中，指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)與解釋性行政裁量基準(zhǔn)之間在定位上通常存在著模糊地帶，易被混淆。⑨例如，《大連市國土資源和房屋局行使行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》第15條規(guī)定：“行政處罰沒有體現(xiàn)基準(zhǔn)制度、未遵循自由裁量指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成執(zhí)法過錯。”這是一條指導(dǎo)性的原則。而廣州市公安局法制處印發(fā)的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，從標(biāo)題上看，“指引”似乎是指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)的典型特征，然而，這個文本中規(guī)定的內(nèi)容卻是對《治安管理處罰法》第23條至第75條中有關(guān)行為的表述、處罰標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容的細(xì)化，指引廣大民警在執(zhí)法中參考，實質(zhì)上是解釋性的行政裁量基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，區(qū)分指導(dǎo)性的行政裁量基準(zhǔn)與解釋性的行政裁量基準(zhǔn)是研究行政裁量基準(zhǔn)類型化中的一個難點，至少可從以下兩個方面入手：

第一，標(biāo)題或文本內(nèi)容是區(qū)分兩者的形式要件。指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)與解釋性行政裁量基準(zhǔn)首先要從文本本身(本身內(nèi)容)或標(biāo)題的宣示，如《適用規(guī)則》、《指引》等標(biāo)題的宣示表示有可能是指導(dǎo)性的行政裁量基準(zhǔn)。文本內(nèi)容如《大連市旅游局關(guān)于建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的規(guī)定(試行)》第十八條規(guī)定：“各級旅游局在實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定和《大連市旅游局行政處罰自由裁量權(quán)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)》、《大連市旅游局行政處罰先例制度(試行)》、《大連市旅游局行政處罰說明制度(試行)》執(zhí)行。”這條文本內(nèi)容本身就是一條指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)。因此，這種形式上的辨別似乎是最為直接的區(qū)別方法。不過，諸如《廣州市公安局辦理治安案件指引》表面上宣示是指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)的特征，而事實上卻是解釋性的基準(zhǔn)?？梢?，還需要掌握指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)的實質(zhì)要件。

第二，上下級行政機(jī)關(guān)之間的指導(dǎo)關(guān)系是區(qū)分兩者的實質(zhì)要件。指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)一般性的規(guī)律是上級行政機(jī)關(guān)制定、由下級機(jī)關(guān)執(zhí)行。為了指導(dǎo)下級機(jī)關(guān)行使行政裁量而制定的諸如指導(dǎo)意見、實施意見等，大部分具有指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)的特征。例如，2007年6月10日下發(fā)的《金壇市國土資源系統(tǒng)行政處罰自由裁量實施意見》第51條規(guī)定：“本指導(dǎo)意見由市局負(fù)責(zé)解釋并對執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。”這是一條典型的指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)，并以兜底條款的方式作為行政裁量僵化的應(yīng)對機(jī)制。

對于上下級之間僅存在業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，或僅規(guī)定只適用于本機(jī)關(guān)，或明確承認(rèn)下級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)另行制定裁量基準(zhǔn)。前者如《哈爾濱市司法局行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》第2條規(guī)定“局機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)(含法律、法規(guī)授權(quán)組織)實施行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)遵守本制度”，并未規(guī)定對下級司法局的拘束力;后者如《南通市環(huán)境保護(hù)局行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)定》第9條規(guī)定：“以南通市環(huán)保局為主體實施的環(huán)境行政處罰案件的建議、審查、決定嚴(yán)格按本規(guī)定執(zhí)行。各縣(市)、區(qū)環(huán)保局可根據(jù)本地區(qū)實際情況制定本地環(huán)保行政處罰自由裁量規(guī)定。”

(二)指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)的輔助地位

首先，指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)的輔助地位是由制定機(jī)關(guān)的相對高的級別決定的。指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)一般是由相對高級別的行政機(jī)關(guān)為了指導(dǎo)下級機(jī)關(guān)正確有效行使行政裁量而制定的。例如，《指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“適用規(guī)則的制定主體只能是各省級政府和國務(wù)院各部門。市縣政府及其部門已經(jīng)制定適用規(guī)則，與省級政府和國務(wù)院有關(guān)部門制定的適用規(guī)則有不一致的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修訂;省級政府和國務(wù)院有關(guān)部門制定的適用規(guī)則有不一致的，同為規(guī)章的，依據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，同為規(guī)范性文件的，可以優(yōu)先執(zhí)行省級政府制定的適用規(guī)則。”該規(guī)定實際上明確了指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)只是為“指導(dǎo)”而用，是上級政府監(jiān)督、指導(dǎo)下級政府行使行政裁量的依據(jù)，具體的裁量基準(zhǔn)還是要由基層行政機(jī)關(guān)來制定。這與行政裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由具體執(zhí)行行政裁量的基層行政機(jī)關(guān)制定的理念并不矛盾。

其次，指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)的輔助地位是由其兜底條款的功能決定的。指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)是解釋性的行政裁量基準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，當(dāng)解釋性行政裁量基準(zhǔn)不能窮盡行政裁量對基準(zhǔn)的要求之時，指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)便發(fā)揮了一種兜底條款的功能，彌補(bǔ)解釋性規(guī)則在具體情境中的不足。然而，在實施行政裁量的具體情境中，解釋性行政裁量基準(zhǔn)的精確性是指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)不可替代的。在肯定指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)價值的同時，還要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)其地位僅是輔助性的，主體地位還是要由解釋性行政裁量基準(zhǔn)來擔(dān)當(dāng)。很顯然，指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)是不能滿足行政裁量基準(zhǔn)限縮裁量空間的要求的。

值得注意的是，在行政裁量基準(zhǔn)類型化的研究過程中，有的論者對指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)的定位作了一分為二的分析。按照論者的說法，“裁量基準(zhǔn)作為一種規(guī)則化的限制裁量權(quán)的行政自治制度在我國還剛剛起步，尚處于初步探索階段。若一律定性為指導(dǎo)性行政規(guī)則，就可能無法發(fā)揮應(yīng)有的功能，甚至失去制定的必要了。不過，隨著我國公務(wù)員素質(zhì)的提高，執(zhí)法水準(zhǔn)的提升以及法制的不斷健全與完善，解釋性行政規(guī)則也有可能逐步轉(zhuǎn)化為指導(dǎo)性行政規(guī)則” [2]。筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。如果說現(xiàn)階段裁量基準(zhǔn)制定幾成運(yùn)動、行政機(jī)關(guān)紛紛傾巢出動尚可根據(jù)不同機(jī)關(guān)之間隸屬關(guān)系進(jìn)行粗略分析的話，在裁量基準(zhǔn)制定逐步得到規(guī)范、行政裁量權(quán)迫切需要得到有效遏制的未來，指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)的地位將日益弱化，甚至完全應(yīng)當(dāng)退出行政裁量基準(zhǔn)大家族。對于中國這樣一個人治傳統(tǒng)極為深厚、行政權(quán)力的濫用極為普遍的國度，試圖依靠所謂的指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)來治理裁量無異于緣木求魚。

三、作為解釋性行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)

行政規(guī)則是確定如何正確行使行政裁量的制度依托，而為了確保行政裁量的統(tǒng)一行使，行政機(jī)關(guān)則更加偏向于使用解釋的方法將裁量權(quán)的行使辦法具體化，從而形成一種特有的以解釋性為典型特征的行政規(guī)則，筆者稱之為解釋性規(guī)則。美國行政法者戴維斯曾言：“擁有裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)針對具體問題制定‘公開性聲明’是尤為重要的，因為這種‘公開性聲明’是一種最實際、最有效的限制行政裁量的方法。” [3]68這種“公開性聲明”從行政理論的角度講也是解釋性行政規(guī)則的一種。解釋性行政規(guī)則的表現(xiàn)形式有很多種，如“規(guī)則、指南、指令、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則、備忘錄、信件、通知、會議紀(jì)要、公務(wù)員手冊、培訓(xùn)材料”等。 [4]筆者認(rèn)為，解釋性規(guī)則是行政裁量基準(zhǔn)未來的發(fā)展趨勢，而解釋性規(guī)則所解釋的對象、方法和技術(shù)必將成為行政裁量基準(zhǔn)未來研究的重點。

(一)解釋性裁量基準(zhǔn)的法律效力

“盡管我們應(yīng)當(dāng)力圖讓立法機(jī)關(guān)窮盡一切法律細(xì)節(jié)來詳細(xì)地確定所授出裁量權(quán)的范圍，但是，這種理想狀態(tài)已被實踐證明往往很難實現(xiàn)。” [2]解釋性規(guī)則的作用就在于彌補(bǔ)這種理想狀態(tài)的遺憾。美國行政法學(xué)者安東尼曾言：“可以肯定的是，解釋性規(guī)則對公眾沒有拘束力。用這樣的非立法性規(guī)則去約束公眾違反行政程序法，而且有辱我們限制政府的體制。行政機(jī)關(guān)無論是作為法律問題還是事實問題去約束公眾都是一個事實。除非依照國會授權(quán)和程序，行政機(jī)關(guān)不能制定有拘束力的法律規(guī)范。通過規(guī)則制定行為制定法律規(guī)范，行政機(jī)關(guān)必須使用依照《聯(lián)邦行政程序法》第553條規(guī)定的‘通告—評論’程序的制定的立法性規(guī)則。” [5]

傳統(tǒng)行政法習(xí)慣于把諸如解釋性行政裁量基準(zhǔn)這樣的行政規(guī)則定位于內(nèi)部行政規(guī)則上，原因在于這種行政規(guī)則并沒有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，對公民和法院都沒有實質(zhì)的關(guān)聯(lián)，不具有外部效力，自然也就沒有拘束力，更談不上法律上的拘束力。⑩然而，解釋性裁量基準(zhǔn)顯然已經(jīng)突破了內(nèi)部效力的限制而具有外部效力。筆者認(rèn)為，解釋性行政裁量基準(zhǔn)雖不具備法律上的拘束力，但基于其外部效力而產(chǎn)生的事實上的拘束力，對相對方已經(jīng)產(chǎn)生了事實上的影響。例如，在云南的“周文明訴文山交警不按紅頭文件行政處罰案”中，云南省公安廳頒布的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》實際上就是裁量基準(zhǔn)，但文山縣交警大隊在處理周文明超速案時并未遵循該基準(zhǔn)，而是直接根據(jù)《道路交通安全法》第90條授予的裁量權(quán)作出了“頂格”處罰。按照美國、法國行政法中的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)細(xì)化的行政裁量基準(zhǔn)不予適用，行政機(jī)關(guān)必須說明理由。正如“不說明理由或理由不成立的行政處理是越權(quán)行為” [6]。筆者并不贊成解釋性行政裁量基準(zhǔn)具有約束公眾的效力或法律上的約束力，正確的定位應(yīng)當(dāng)是一種作為執(zhí)法依據(jù)的事實上的拘束力。在美國，解釋性規(guī)則(Interpretive Rules)是不能拿來約束公眾的，但是法院卻給予了解釋性規(guī)則極大的尊重。(11)原因很簡單，就是解釋性行政規(guī)則雖然不像立法性規(guī)則(Legislative Rules)那樣要通過嚴(yán)格的“通告——評論”的規(guī)則制定程序去解釋法律，但是它也是在解釋法律，盡管這種解釋并不能像立法性規(guī)則一樣具有約束公眾的效力，甚至就連做的解釋是不是解釋性規(guī)則自己都不能確定。 [7]