摘要: 近年來，裁量基準(zhǔn)是中國行政法理論界和實務(wù)界共同關(guān)注的一個問題，新興行政任務(wù)的要求促使行政實務(wù)必須發(fā)展新的行政行為和組織形式來應(yīng)對，裁量基準(zhǔn)由此產(chǎn)生。裁量基準(zhǔn)效力的理論依據(jù)是行政自我拘束和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，效力性質(zhì)體現(xiàn)在其效力的相對性上;裁量基準(zhǔn)除了對行政相對人的外部效力外，還對司法存在拘束力。在一般情況下，法院應(yīng)當(dāng)出于對專門行政知識、長久行政慣例和政策的尊重，或者出于對保障私人平等權(quán)利等法律原則的考慮，認(rèn)可裁量基準(zhǔn)作為裁判依據(jù)的效力。

關(guān)鍵詞: 行政自我拘束 相對性 司法拘束力

一、裁量基準(zhǔn)的效力之爭

伴隨著福利社會和行政國家的日益凸顯，行政裁量作為行政法的“精髓”，已成為現(xiàn)代法治行政的“核心問題”。①通過必要的裁量不僅可以保持行政的能動性，而且能夠最大限度的實現(xiàn)個案正義。然而，現(xiàn)代法治實踐證明，當(dāng)裁量太寬或過度時，公正也可能被專斷和不平等所侵害，從而構(gòu)成對個案正義的一種潛在的威脅，甚至直接的危害。我們所要做的并不是去反對那些必要的裁量權(quán)，而是要限定那些過度或太寬的裁量權(quán)，剔除那些不必要的裁量權(quán)，以防止裁量權(quán)的恣意和濫用。盡管我們應(yīng)當(dāng)力圖讓立法機關(guān)窮盡一切法律細(xì)節(jié)來詳細(xì)地確定所授出裁量權(quán)的范圍，但是，這種理想狀態(tài)已被實踐證明不可能實現(xiàn)。因此，對“裁量權(quán)的限定，并不能將期望寄予法律的頒布，而在于比法律更為廣泛的行政規(guī)則的制定。”②伴隨著裁量治理轉(zhuǎn)型而出現(xiàn)的裁量基準(zhǔn)，③就是這樣一種確定如何行使裁量權(quán)的行政規(guī)則，它通過對有關(guān)裁量權(quán)行使范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋，以確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性和平等性。

近年來，裁量基準(zhǔn)成為中國行政法理論界和實務(wù)界共同關(guān)注的一個問題。行政法學(xué)者從法治政府建設(shè)的基本要求出發(fā)，論證裁量基準(zhǔn)制度對控制行政裁量權(quán)濫用的重要功能。觀察各地所推行的裁量基準(zhǔn)制度，我們發(fā)現(xiàn)，這一制度的核心技術(shù)，主要是通過“規(guī)則細(xì)化”甚至“量化”的方式而壓縮、甚至消滅行政機關(guān)的裁量行為。借助具體的、明確的、細(xì)化的規(guī)則來抑制裁量的濫用，在法治理念和實踐中是一種樸素思想和基本控制技術(shù)，④顯然，其出發(fā)點很容易得到認(rèn)同和理解。特別是在中國行政過程的情境中，行政裁量廣泛存在，無孔不入，其行使過程又缺乏有效的原則約束和程序?qū)б?，因此，引入?guī)則的細(xì)化、量化等裁量技術(shù)以控制行政裁量，對于推進(jìn)依法行政建設(shè)法治政府的目標(biāo)而言，的確具有很強的針對性。對于法律制度建設(shè)者而言，裁量基準(zhǔn)制度自然也具有了很強的吸引力。

面對裁量基準(zhǔn)這一日益生長和發(fā)展的行政法現(xiàn)象，其效力問題已成為實務(wù)和理論界爭論的焦點。實務(wù)中有這樣一個典型的案例：2007年8月2日，周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被文山縣交警大隊執(zhí)勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速，并以該超速行駛不滿50%被處以罰款200元、記3分的處罰。而根據(jù)云南省公安廳制定了《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》(以下簡稱《處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》)第9條第31款的規(guī)定，“機動車超過規(guī)定時速未到50%的，處50元以上100元以下罰款。”周文明據(jù)此認(rèn)為交警罰款200元的處罰沒有充分的法律依據(jù)，提起行政訴訟。一審法院經(jīng)審理后判決交警罰款顯失公正，變更罰款為80元。文山縣交警大隊對此不服提出上訴，并認(rèn)為根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定，對超速行駛不滿50%的上限處罰為200元罰款，而近年來，文山縣所發(fā)的交通事故，主要原因就是超速行駛，鑒于嚴(yán)峻的道路交通安全形勢，文山縣交警一直對超速行駛實施該上限處罰。二審法院認(rèn)為，云南省公安廳制定的該暫行規(guī)定僅屬其內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，其效力低于法律、法規(guī)，原審法院適用規(guī)范性文件為依據(jù)變更上訴人適用法律規(guī)定作出的處罰內(nèi)容于法無據(jù)，據(jù)此撤銷一審判決，駁回被上訴人周文明的訴訟請求。⑤

本案中，一、二審判決的結(jié)果決然不同，顯然其爭議的焦點是如何對待《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》這一裁量基準(zhǔn)的效力問題。一審法院認(rèn)為該裁量基準(zhǔn)具有法律約束力，行政機關(guān)行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受此約束，并適用該裁量基準(zhǔn)作為審判的依據(jù)。二審法院則認(rèn)為該裁量基準(zhǔn)僅屬行政機關(guān)內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，且屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，不屬于《行政訴訟法》第52條規(guī)定的人民法院審理行政訴訟案件的審判依據(jù)，⑥因而通過不予適用而事實上否認(rèn)了其對行政裁量權(quán)的法律約束力，即行政機關(guān)行使行政裁量權(quán)可以不受該裁量基準(zhǔn)的約束。

面對案件中的實務(wù)做法，理論界也存在不同的態(tài)度。一種觀點認(rèn)為裁量標(biāo)準(zhǔn)只具有事實上的拘束力，而并無法律拘束力，認(rèn)為“裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對該行政執(zhí)法機關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身;上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定——這意味著違反上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法。”⑦另一種觀點則認(rèn)為裁量基準(zhǔn)具有法律拘束力，認(rèn)為“不論裁量基準(zhǔn)以什么形式出現(xiàn)，從其實踐效力來看，基準(zhǔn)一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進(jìn)一步延伸至行政相對方，因而具有了外部效力。”⑧

那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待裁量基準(zhǔn)的效力問題?顯然，上述無論實務(wù)和理論界的哪種態(tài)度和觀點，都不可回避這樣一個兩難的問題：如果承認(rèn)裁量基準(zhǔn)具有法律拘束力，則很有可能因為嚴(yán)格拘束于基準(zhǔn)而導(dǎo)致適用上的機械、僵化，難以實現(xiàn)裁量的個案正義;但是如果裁量基準(zhǔn)沒有強制約束力，那它是否又具有存在的必要?如果裁量基準(zhǔn)具有效力，那么效力的依據(jù)和性質(zhì)是什么?對于司法的拘束力何在?無疑，這些問題都需要法學(xué)界作出應(yīng)有的理論回應(yīng)。作為中國行政法學(xué)研究和行政法治創(chuàng)新的重要課題，深入系統(tǒng)的研究裁量基準(zhǔn)的效力問題已經(jīng)成為科學(xué)合理的構(gòu)建裁量基準(zhǔn)制度的基礎(chǔ)。

二、裁量基準(zhǔn)的效力依據(jù)

裁量基準(zhǔn)作用于社會的現(xiàn)實力量，始于其效力的發(fā)生，而終于其效力的廢止。就此而論，裁量基準(zhǔn)的效力無異于裁量基準(zhǔn)的生命力。然而，該如何認(rèn)識裁量基準(zhǔn)的效力呢?從西方法理學(xué)或法哲學(xué)來觀察，無論是以邏輯的效力觀、心理的效力觀以及倫理的效力觀研究裁量基準(zhǔn)效力，還是從合法性的理念出發(fā)，從裁量基準(zhǔn)是否遵循一定的程序和管轄規(guī)則的角度出發(fā)審視其效力，仿佛都不能正面回答到底什么是裁量基準(zhǔn)效力的問題。

關(guān)于裁量基準(zhǔn)的效力問題，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)不具有外部效力，不需法律授權(quán)以及不需公告。⑨也就是說，裁量基準(zhǔn)本質(zhì)上不是法律規(guī)范，而是職務(wù)命令，是行政機關(guān)實施或禁止做出法律行為或事實性質(zhì)行為的職務(wù)活動，以及要求其下級行政機關(guān)執(zhí)行法律行為及事實活動。因此，裁量基準(zhǔn)只在行政機關(guān)內(nèi)部具有法的效力，對行政相對人不具有這種效力;而且裁量基準(zhǔn)不需要如同立法或行政法規(guī)一樣要求公告，也不需要交付與送達(dá)。它一般由上級行政機關(guān)作為公文材料并將之以公文書保管，有時行政機關(guān)也至多會以政府公告的形式對外公布。但是，在裁量基準(zhǔn)制定時，往往受到專門知識的影響，其結(jié)果是裁量基準(zhǔn)不論是以間接或直接方式，都在事實上具有法律或行政法規(guī)的效力，被承認(rèn)具有確定的法律效果，而且在許多個別案件上也印證了這種情況。例如，廈門市政府確定在市城市管理行政執(zhí)法局、交通委、質(zhì)監(jiān)局、建設(shè)與管理局、環(huán)保局5個市直部門和兩個區(qū)政府開展規(guī)范行政自由裁量權(quán)試點工作。2007年10月1日起，規(guī)范城市管理行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)開始實施。執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)情節(jié)輕重進(jìn)行了細(xì)化，分為四個檔次：輕微，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積5%以內(nèi)，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%罰款;一般，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積5%至10%的，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%至10%罰款;嚴(yán)重，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積10%至15%的，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的10%至15%罰款;特別嚴(yán)重，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積15%以上的，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的15%罰款。廈門市某開發(fā)商建設(shè)一個綜合樓項目，實際總建筑面積比規(guī)劃核準(zhǔn)面積超出462.97平方米，屬違反規(guī)劃建設(shè)行為，按規(guī)定應(yīng)受到城管部門的行政處罰。但與以往不同的是，這一次在處罰決定書上首次出現(xiàn)了這樣的說明：“鑒于該項目超建部分建筑面積約占《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積的4.598%，參照《廈門市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則(試行)》及《廈門市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰自由裁量權(quán)參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，屬輕微違法行為。”日前，廈門市城市管理行政執(zhí)法局對這家開發(fā)商作出罰款人民幣40多萬元的處罰決定。據(jù)悉，這是適用規(guī)則實施后，廈門市城市管理行政執(zhí)法局處理的首個案例，40多萬元即該項目整體工程造價的5%。根據(jù)相關(guān)法規(guī)，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，影響城市規(guī)劃尚可采取改正措施的，除了責(zé)令限期改正外，還要按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%—15%罰款。根據(jù)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積5%以內(nèi)的，屬于輕微程度，應(yīng)該按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%罰款。⑩

裁量基準(zhǔn)的效力涉及的問題在于是否以及在何種范圍內(nèi)對于人民發(fā)生法律上的作用。同時可以進(jìn)一步追問，人民可否根據(jù)裁量基準(zhǔn)主張他具有向國家要求給付之請求權(quán)，以及針對行政的決定向法院主張其違反裁量基準(zhǔn)而屬于違“法”應(yīng)予撤銷。換言之，如果裁量基準(zhǔn)具有外部效力，代表裁量基準(zhǔn)所具備的就不僅限于事實上的反射效力而已。(11)

雖然長期以來行政法學(xué)通說認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)也具有法拘束性之一般抽象規(guī)章的性質(zhì)，但是，依通說之見解，這類“法規(guī)”本身僅限于國家的內(nèi)部領(lǐng)域，而不及于國家與人民之外部關(guān)系上。法院也只是受法律的約束而不受到裁量基準(zhǔn)的拘束，并且法源僅能根據(jù)相關(guān)的法律而不能依據(jù)裁量基準(zhǔn)做成裁判。不過，依據(jù)德國法院判例，這一觀點目前已經(jīng)受到考驗，在特定范圍內(nèi)有關(guān)行政與人民關(guān)系上，裁量基準(zhǔn)也有效力。對此，首先提到的依據(jù)是一般平等原則與行政自我拘束原則。(12)早期德國帝國法院與之后的聯(lián)邦最高法院的判決已經(jīng)一貫的承認(rèn)，由行政機關(guān)內(nèi)部職務(wù)命令可以導(dǎo)出行政機關(guān)對人民應(yīng)負(fù)的職務(wù)義務(wù)。(13)根據(jù)行政自我拘束之一般法理，以德國基本法第3條第一項(一般平等原則)作為規(guī)范橋梁，實務(wù)判決進(jìn)一步承認(rèn)裁量基準(zhǔn)具有外部效力。

行政機關(guān)除了受法律之拘束外，亦受到所謂的它案之拘束。其實，行政自我拘束也就是直接對于作為憲法上的平等原則的拘束性，特別是在行政具有自我決定的裁量空間的情況下，譬如行政已形成確定的行政先例，而在個案中也沒有事實、理由的差異，如果行政機關(guān)違背此一先例，將有違憲法上的平等原則，此時行政本身即受到自己作成之先例的拘束。這些本于裁量基準(zhǔn)做成的行政先例事后即產(chǎn)生若干間接地外部效力。而且，在行政機關(guān)違反先例時，人民要求行政機關(guān)的也不是裁量基準(zhǔn)的遵守，而是針對他的個案給予符合先例的平等對待。

行政形成自我拘束時應(yīng)該具備以下幾個要件：第一，必須有行政先例存在。通常我們想要證實是否滿足行政先例之要件，首先必須有一個適當(dāng)?shù)牟昧炕鶞?zhǔn)存在，行政如果僅僅依裁量基準(zhǔn)作成第一個決定時，毫無疑問仍然沒有先例產(chǎn)生間接地外部效力。換言之，只有在裁量基準(zhǔn)本身已經(jīng)導(dǎo)出一預(yù)先、事先的行政先例時，才可以直接導(dǎo)致其自我拘束性。因此，我們可以說裁量基準(zhǔn)的間接地外部效力，明顯的是依據(jù)一個事實的行政先例。第二，行政先例必須合法。憲法平等原則不能導(dǎo)出重復(fù)錯誤的請求權(quán)，僅僅從合法的行政先例上導(dǎo)出其拘束性，因為行政自我拘束是用來補充法律拘束的欠缺或不足，這只有在不違反法律拘束的情形才能發(fā)生。第三，行政機關(guān)具有決定余地。裁量基準(zhǔn)的間接效力限于行政具有決定的自由空間，特別是在裁量與判斷余地時才具有意義。在某一個案中做出行政行為后，法律要求在往后的相同事實中應(yīng)該做出相同的行為，這不僅是行政自我拘束之效果，也是法律規(guī)范所產(chǎn)生的當(dāng)然的拘束效果。因此，在法律嚴(yán)格羈束而無判斷或行為余地的情況下，當(dāng)然就沒有違反基于平等原則所導(dǎo)出之行政自我拘束的可能。

大體上說，裁量基準(zhǔn)外部效力的理論依據(jù)為行政自我拘束和信賴?yán)姹Ｗo(hù)。前者是指行政機關(guān)經(jīng)由經(jīng)常適用的行政規(guī)則而建立的行政慣例，例如基于沒有合理理由不得對相同事件做不同處理而產(chǎn)生“行政自我拘束”。行政機關(guān)在沒有合理理由而違背行政慣例時，即違背平等原則。換言之，相對人此時所主張的，并不是行政機關(guān)對其個案的處理違反裁量基準(zhǔn)，而是行政機關(guān)因為沒有維持依循法律或行政法規(guī)所做成的行政實例，從而違反了平等原則。后者是指行政機關(guān)由于經(jīng)常適用行政規(guī)則所建立的行政慣例而形成了特定的法制秩序，相對人對于這種法制秩序的信賴可以主張信賴保護(hù)原則。因此，相對人有權(quán)利要求行政機關(guān)遵守其制定發(fā)布的裁量基準(zhǔn)，由此裁量基準(zhǔn)而具有了外部效力。

除了以平等原則和行政自我拘束原則作為外部效力的正當(dāng)化理論基礎(chǔ)外，另一個涉及裁量基準(zhǔn)效力外部化的問題在于，新興行政任務(wù)的要求促使行政實務(wù)必須發(fā)展新的行政行為和組織形式來應(yīng)對，這在涉及科技、環(huán)保等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域尤其明顯。(14)事實上，立法者在這些領(lǐng)域往往無法提供明確的規(guī)定，因此，常見概括空泛的立法甚至完全欠缺規(guī)范。對此，行政機關(guān)為了統(tǒng)一該法律規(guī)范的適用，通過制定裁量基準(zhǔn)使得法律內(nèi)容具體化甚至取代原本欠缺的法律規(guī)范。行政機關(guān)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)具有裁量基準(zhǔn)制定的能力，也是憲法所接受的。行政機關(guān)可以發(fā)布具有外部效力的裁量基準(zhǔn)，因為在行政功能內(nèi)具有固有或原始的立法權(quán)。(15)基于此所制定的裁量基準(zhǔn)，對外直接發(fā)生法律效力，不需要經(jīng)由平等原則或信賴保護(hù)原則而間接發(fā)生法律效力。例如在德國環(huán)境法領(lǐng)域，由環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)審議委員會所個別發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)授予規(guī)定，包含個別產(chǎn)品是否符合環(huán)境的審查標(biāo)準(zhǔn)，并將其作為技術(shù)規(guī)范中的實體決定標(biāo)準(zhǔn)。

三、裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)

從本質(zhì)上說，當(dāng)行政機關(guān)獲得裁量授權(quán)時，為了避免行政機關(guān)在不同時間、不同地點恣意地行使裁量權(quán)或完全違反行政行為的預(yù)測可能性，因此常常預(yù)先設(shè)定裁量基準(zhǔn)，這種裁量權(quán)行使之內(nèi)部基準(zhǔn)，制定時不必有法律依據(jù)。(16)有學(xué)者認(rèn)為，這樣的裁量基準(zhǔn)，只拘束下級行政機關(guān)，對相對人及法院并無拘束效力。(17)傳統(tǒng)行政法學(xué)受到德國行政命令理論的影響，以行政命令所規(guī)范的范圍或發(fā)生效力的形態(tài)區(qū)分規(guī)范內(nèi)部關(guān)系之行政命令與規(guī)范外部關(guān)系之行政命令，前者即包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)。十九世紀(jì)德國國家法及行政法學(xué)是將“法的概念”限定于國家與人民間所存在的關(guān)系，因此，裁量基準(zhǔn)應(yīng)排斥于“法的概念”之外。在傳統(tǒng)意義下，裁量基準(zhǔn)不具備“法源”的性質(zhì)，而僅是行政機關(guān)內(nèi)的“內(nèi)部的規(guī)范”。然而，時至今日，裁量基準(zhǔn)也經(jīng)常以法源的形式出現(xiàn)，只是它們僅僅限于國家之內(nèi)部領(lǐng)域，至于在國家與國民的外部關(guān)系上，仍然是依據(jù)外部法規(guī)范，比如法律、法規(guī)以及行政規(guī)章發(fā)生規(guī)范效力，因此，當(dāng)行政機關(guān)的具體決定僅單純地違反裁量基準(zhǔn)時，未必會被評價為行政程序法或行政訴訟法中所稱之“違法”。(18)

如果我們依據(jù)內(nèi)部法與外部法的二元區(qū)分模式，裁量基準(zhǔn)就屬于既不是根據(jù)法律授權(quán)而制定的一般抽象規(guī)范，也不具備“外部法規(guī)范”的特點，因此至多僅是一種“內(nèi)部法規(guī)范”。(19)但是，這種“根據(jù)授權(quán)=(規(guī)范)外部法(領(lǐng)域)=法規(guī)命令”、“依據(jù)職權(quán)(規(guī)范)=內(nèi)部法(領(lǐng)域)=(行政規(guī)則)裁量基準(zhǔn)”的二元思維其實是令人心生疑慮的。同時，對于因此得出裁量基準(zhǔn)僅僅具有內(nèi)部效力的結(jié)論也是難以令人信服的。因為我們對于所謂的內(nèi)部法與外部法的界分無法清楚的拿捏。在這個不明確的前提下，要進(jìn)一步判斷裁量基準(zhǔn)的法律效力性質(zhì)，根本是緣木求魚。如果說：裁量基準(zhǔn)因為是內(nèi)部法所以只有內(nèi)部效力，就如同說裁量基準(zhǔn)只有內(nèi)部效力所以屬于內(nèi)部法一般，有循環(huán)論證之嫌。另外，即使確定了裁量基準(zhǔn)的權(quán)限歸屬是來源于立法者授權(quán)或基于行政固有權(quán)限，也未必能進(jìn)一步就確定它是內(nèi)部法或外部法。在德國，裁量基準(zhǔn)僅屬于內(nèi)部法規(guī)范的主張也是迭受質(zhì)疑，所謂裁量基準(zhǔn)效力外部化的主張亦不在少數(shù)。(20)

那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)?對此追問，有學(xué)者從軟法的視角闡釋裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)，認(rèn)為軟法雖然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有間接的法律效力。從這個角度，將裁量基準(zhǔn)納入軟法的范疇，在軟法與硬法之間探尋裁量基準(zhǔn)效力的合理定位。(21)筆者認(rèn)為，將裁量基準(zhǔn)納入軟法的范疇，顯然是一個創(chuàng)新性思路，這為我們認(rèn)識裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)提供了一種新的視角。不過，我們也可以從民主的視角，借助理性—功利理論來認(rèn)識裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)。

從形式上看，裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)就體現(xiàn)在其效力的相對性上，所謂相對性，意味著裁量基準(zhǔn)的效力存在著一個否定性判斷。對相對性本身的探討或許對研究裁量基準(zhǔn)的效力沒有太大的意義，但是我們可以從那些對效力具有影響因素，從而對這些因素的相互依賴和作用鏈進(jìn)行分析。譬如，裁量基準(zhǔn)的產(chǎn)生效力，首先需要執(zhí)法機關(guān)(往往是裁量基準(zhǔn)的制定者)自身的認(rèn)可，同時需要相對人(裁量基準(zhǔn)適用的對象)的接納和信服。裁量基準(zhǔn)的效力性質(zhì)涉及一個高度復(fù)雜的關(guān)系，不要試圖以簡單的理論對此進(jìn)行闡述。

從民主視角看，程序是指主體作出公眾決策的參與性和透明性，尤其是指公共決策作出的對話和溝通的動態(tài)機制。(22)參與和透明性是公法的基本范疇，這在法律的正當(dāng)程序中表現(xiàn)得最為徹底。(23)裁量基準(zhǔn)的制定過程就是一種集體行動，應(yīng)該把裁量基準(zhǔn)制定的決策過程交給民主的、開放的、中立的、正當(dāng)?shù)臏贤ǔ绦騺磉\作，決策過程必須采取正當(dāng)程序。按照哈貝馬斯的理解，只有溝通程序才能超越主體——客體的兩分圖式，才能使法律規(guī)則反映客觀事實，使法律規(guī)則被民眾所接受。(24)西方程序理論一直重復(fù)著一個相同的主題：程序可以推動思想競爭并因此使結(jié)論獲得廣泛接受。在事實與規(guī)范之間，溝通程序是最好的橋梁。(25)“每位參與者都是規(guī)范的‘作者’——他們都平等地參與規(guī)范的創(chuàng)造，而他們之所以受到最后被創(chuàng)造出來的規(guī)范的約束，正是由于他們是規(guī)范的作者，規(guī)范是他們自己的創(chuàng)造。在這種對話中，每位參與者想象自己是有關(guān)規(guī)范的約束‘對象’，它們不但從自己的角度想象規(guī)范的適用性，也要從他人的角度看同一問題，把自己代入他人的位置，所以參與者的位置的互換性是關(guān)于規(guī)范的證成的對話的基本原則。”(26)

在政治學(xué)和法社會學(xué)上，對效力這一問題的理論和提綱模型數(shù)量眾多并且區(qū)別巨大。(27)影響最廣的是理性——功利理論。該理論認(rèn)為：所有規(guī)范的適用對象會對規(guī)范作出這樣的反應(yīng)，即看該規(guī)范符合其主觀用途的程度怎樣。(28)不過，它只注重民眾的反應(yīng)，而不考慮國家行政機關(guān)對法律的執(zhí)行。(29)但是，目前還沒有出現(xiàn)一個得到普遍認(rèn)可的可以適用的要素模式——該模式不僅可以決定裁量基準(zhǔn)的效力，而且還決定其有效的相對強度和相互滲透性——由于裁量基準(zhǔn)的形式多樣，其調(diào)整的事實對象也形態(tài)各異，其實施途徑也各不相同，所以基本上很難建立這樣的模式。