鑒于這些困難，我們嘗試采用分段模型的方式，對有關影響裁量基準效力的因素來進行闡述，即從位于裁量基準制定者領域的因素;從民眾的一般法律意識和得到認可的社會道德規(guī)范和價值觀念中推導出來的因素以及來自于裁量基準適用對象本人那里的因素。這一模型不承擔啟發(fā)性的工作，而只是進行初步介紹, ，以此來分析裁量基準效力的相對性。

(一)位于裁量基準制定者領域的因素

裁量基準的效力首先取決于裁量基準的技術(shù)性，工具性的前提：即裁量基準應該以令人易懂的方式表達出來，并以合適的方式予以公布。從理論上看，這一要求是無須討論的，但實踐中常常背道而馳。裁量基準的具體規(guī)定，如有關基本權(quán)利的條款，應該以簡單和令人易解的方式表達出來，對這些規(guī)定不應該滿足于僅僅通過政府公告和專業(yè)出版進行公告，更重要的是：應該通過大眾媒體幫助使普通民眾大致了解它們的內(nèi)容。不過另一方面，這種普及化也會帶來問題，簡單的表達方式常常降低了規(guī)范語言技術(shù)的準確性，并會因此而造成異議。

在制定裁量基準時，通常必須找到妥協(xié)點。在發(fā)生違法事件時，即使那些普遍適用于全體民眾的裁量基準，它們也同時面向執(zhí)法機關。基于他們的能力和職業(yè)教育，這些人員可以比外行更好地運用晦澀的法規(guī)進行工作。同時，他們也要依靠那些在技術(shù)上表述明確、具體的規(guī)定。這樣才能保證法治國原則得以實現(xiàn)。因此，在頒布一項裁量基準時，重要的是應該在一般理解和語言技術(shù)的準確性之間找到一條可行的中庸之道。如果只注重法治國家的準確性，往往會影響民眾對裁量基準的理解，進而會影響遵守裁量基準的自覺性。

在制定裁量基準的領域中，還有某些內(nèi)容上的要件也是影響裁量基準效力的因素，比如行政機關(裁量基準的制定者)必須徹底弄清裁量基準將要調(diào)整的事實構(gòu)成。制定的裁量基準必須具備其為行政規(guī)范設立的假設和條件。只有在行政機關制定的規(guī)范程序是有用的，而且與現(xiàn)有規(guī)范結(jié)構(gòu)和功能關系相適應時，才有機會被認可或執(zhí)行。

(二)與民眾一般價值觀的一致性——作為有效性前提

如果裁量基準中的條款與得到民眾普遍認可的社會道德規(guī)范和價值觀念相一致，而且也是以此為基礎而制定的，那么該裁量基準被自愿遵循的機會就很大。相反，如果裁量基準與其他社會規(guī)范相違背，那么只能依靠強制手段才能得以實現(xiàn)。日常經(jīng)驗可以證明這一抽象表達的正確性。一般而言，人們更愿意遵循那些日常生活中常用的規(guī)則，而不是那些并不理解的，遠離客觀也遠離情感的裁量基準。通過來源于社會的規(guī)范和壓力進行調(diào)控，其效果遠遠大于裁量基準本身的推動力。

按照馬克斯·韋伯的術(shù)語，人們對行政裁量基準的忠實是建立在他們對由國家和其機構(gòu)施行統(tǒng)治的“合法性信賴”的基礎上的，或者應該更謹慎地表達為：通常是建立在一個對制度的盲目而普遍的忠誠的基礎上的。誰不信任國家的上述權(quán)能或不同意國家的規(guī)范權(quán)能，就很容易針對國家的規(guī)范提出自己的規(guī)則或回避國家的規(guī)則。鑒于在當今社會里，勞動分工日益深化，社會更加多元化，利益沖突形式多樣，存在著各種不同的價值觀，所以，通常行政機關面對著許多互為競爭的團體、協(xié)會、組織和社會階層，它們具有自己的規(guī)范并追逐著自己的利益。如果一條規(guī)定不符合某一團體或者階層的價值觀，沒有滿足其愿望，雖然可以預料該團體會接受該規(guī)定。但從另一方面看，該規(guī)定必定會遭到所有沒有從中獲益的人士的抵制。所以，如果行政機關要頒布有效的裁量基準，他必須進行下列工作：即充分估計準備接受某一團體的支持，并設計懲罰措施，該措施應該足夠突破抵制力量的反抗。如果他能成功地找到妥協(xié)點，并且深信他已經(jīng)均衡地在所有相關當事人中分配了好處，分攤了負擔，則往往可以相信：其制定的裁量基準將會得到完美的實施。

對裁量基準實現(xiàn)機會的一個重要結(jié)構(gòu)上的變數(shù)是民眾對裁量基準背后的法律以及國家的一般態(tài)度，該態(tài)度不僅取決于合適的家庭教育和學校教育，而且還取決于社會的社會化與現(xiàn)代化進程，同時還取決于政治家的公開程度和問題意識。民眾的法律知識和其對法律的態(tài)度是法社會學中一個特殊研究方向中的研究對象。通常它們被稱為有關法律的知識和觀點(Knowledge and Opinion about Law，簡稱KOL)。(30)

四、裁量基準對司法的拘束力

不過，裁量基準除了存在針對行政相對人的外部效力外，還有一個問題是相對于法院的外部效力，也就是對司法的拘束力問題。

從行政權(quán)的本質(zhì)來觀察裁量基準概念的內(nèi)涵，行政機關的裁量空間絕非意味其決定可以免于接受審查或監(jiān)督，只是在尊重行政的職務權(quán)限下，合理的限縮監(jiān)督審查的范圍或改變審查的重點。例如，為促進裁量的正確、合理的行使而設計的程序與組織的規(guī)范要求是否被遵守。(31)對于這個問題，理論界與實務界探究的重點集中在司法審查密度。裁量基準既然是行政機關行使裁量權(quán)限的具體方式，法院對裁量行為的審查密度當然對于裁量基準是否合法存在絕對的影響。在行政法學通說采取不確定法律概念與行政裁量具有本質(zhì)上區(qū)別的前提下，(32)法院原則上必須尊重行政機關就行政法律法規(guī)效果部分的決定裁量或選擇裁量，僅在其具有裁量瑕疵時才能進行司法審查。一般抽象性的裁量基準如同具體裁量決定，同樣應該符合裁量權(quán)的合法要件。因為裁量瑕疵構(gòu)成違法裁量的各種類型也屬于裁量基準合法與否的判斷標準。(33)

我國行政法學者對于行政裁量瑕疵的定義大致相同。(34)行政機關行使裁量權(quán)時，除了應合乎授權(quán)法律的規(guī)定，以最正確與最妥善的方法對個案作合乎立法意旨的決定之外，還應該遵守如依法行政、誠信原則等一般法的規(guī)范。應特別指出的是，遵守授予裁量權(quán)法律規(guī)范的授權(quán)范圍與目的乃是行政機關裁量時應付的義務，如有違背即構(gòu)成裁量瑕疵而為違法裁量。(35)

大體上，裁量瑕疵包括兩大類型。行政機關未遵守裁量的法律拘束，其裁量違法。行政機關的裁量行為縱使遵守法律拘束，但是不符合目的而未作成其他更有意義或更理想的決定時，其裁量則屬于不當。違法或不當?shù)牟昧啃袨榫梢酝ㄟ^行政復議的方式救濟，但是在權(quán)力分立的考量下，法院僅能審查行政決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定使之符合行政目的，否則無異于以法院取代行政機關行使裁量權(quán)而逾越行政權(quán)。因此，相對人對于裁量行為可以提起行政訴訟的，限于有裁量瑕疵的違法行為。

違法的裁量瑕疵可以再區(qū)分為三類：裁量逾越、裁量濫用和裁量怠惰。裁量逾越是指行政機關行使裁量權(quán)所選定的法律效果或處分相對人逾越法律授權(quán)的范圍。(36)濫用裁量權(quán)又可以分為以下三種情形，裁量濫用意指行政機關在行使法律賦予的裁量權(quán)時并不合乎法律授權(quán)裁量之目的。具體而言，行政機關在行使裁量權(quán)時，考慮與事件無關的因素，或以違背授權(quán)目的的動機作為考量的基礎。特別是行政機關假借裁量，追求法律授權(quán)意旨以外的目的以及依據(jù)行政人員個人的主觀好惡而執(zhí)行法律。例如，法律要求行政機關在做成決定時，需要對公益與私益作必要的權(quán)衡，但是，行政機關的考量與法律的授權(quán)目的不合，則其決定即為裁量濫用。衡量瑕疵是指行政裁量遺漏考慮應該加以斟酌的觀點，(37)或?qū)τ趹摷右哉遄玫囊匚醋骱虾跏跈?quán)意旨的適當考量。(38)如果行政行為所依據(jù)的資料錯誤不真實，或行政機關沒有依據(jù)合法的行政程序?qū)Ξ斒氯擞欣安焕那樾我徊⒆⒁鈺r，都屬于衡量瑕疵。(39)違反憲法與一般法律原則主要包括：違反平等原則、行政自我拘束原則、比例原則以及禁止恣意原則與不當連接禁止原則。裁量怠惰是指行政機關因為故意或過失而怠于裁量權(quán)。法律既然授權(quán)行政機關就法律效果進行裁量，即同時拘束其行使裁量權(quán)的義務，行政機關自然不能毫無理由的不作為。(40)

顯然，裁量基準必須符合裁量權(quán)的合法要件，裁量瑕疵的各種類型同樣也可以作為裁量基準合法與否的判斷標準。換言之，裁量基準如果具有上述逾越裁量、濫用裁量權(quán)以及裁量怠惰的情形時，裁量基準即為具有裁量瑕疵而違法。因此，裁量基準是否構(gòu)成裁量逾越與裁量怠惰，法院大體上可以直接由裁量基準的內(nèi)容查知。例如，法律授權(quán)行政機關可以科處一定額度的罰款，行政機關如果在裁量基準中制定高于法定上限的罰款額度，即成立裁量逾越而違法?；蛘咝姓C關基于政策考量，在裁量基準中規(guī)定對相對人申請案件暫予擱置，則成立裁量怠惰而違法。(41)

法院對于裁量基準是否成立裁量逾越與裁量怠惰的審查密度，大體上是以裁量基準的規(guī)范內(nèi)容是否違反法律授權(quán)規(guī)定作為形式上的判斷標準，而且法院應該采取比較寬松的審查密度，推定凡是裁量基準的內(nèi)容并未違背法律授權(quán)的規(guī)定;對于授權(quán)法律規(guī)范所賦予的裁量權(quán)行使方式如果已經(jīng)作進一步具體化的設計，該裁量基準就不至于構(gòu)成裁量逾越與裁量怠惰的違法。

相對于裁量逾越與裁量怠惰，裁量基準是否構(gòu)成濫用裁量權(quán)，就不太容易從裁量基準的規(guī)范內(nèi)容中直接判斷，在濫用裁量權(quán)的四種類型中，違反憲法與一般法律原則所構(gòu)成的裁量瑕疵固然重要，(42)然而，行政機關行使裁量權(quán)是否符合法律授予裁量權(quán)限的意旨，應該是司法審查裁量行為是否合法的中心議題，不論在具體的裁量行為還是在裁量基準中都是一樣。行政機關制定補充授權(quán)法律規(guī)范行使方法的裁量基準既然屬于內(nèi)部行為的基準，基于尊重行政機關專業(yè)判斷的正確性與合理性，應該承認裁量基準具有執(zhí)行上的需要、行政程序的簡化、行政效能的提升以及適應個案的特殊性等行政目的。反映在裁量瑕疵的類型上，前述的不當裁量即是指裁量決定雖然沒有違法但是抵觸行政目的的情形，對于此種裁量瑕疵并沒有司法審查可言，僅存在于行政內(nèi)部的監(jiān)督。

基于以上分析，對于裁量基準對司法的拘束力問題，我認為可以從我國現(xiàn)行的法律框架下，以“高度尊重”與“一般尊重”來構(gòu)思一種思路予以解決。

顯然，裁量基準是一種行政規(guī)則，國內(nèi)行政法學較為傳統(tǒng)的一種行政規(guī)則的分類，即“行政立法”與“其他規(guī)范性文件”的二分法，行政立法包括行政法規(guī)和規(guī)章，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，法院應該對這兩類行政規(guī)則給予“高度尊重”在其沒有明顯違法的情況下，應當作為裁判具體問題的依據(jù)。而對行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他行政規(guī)則，法院同樣應給予尊重，但是較行政法規(guī)、規(guī)章低，可稱為“一般尊重”。“一般尊重”的立場隱含著較為嚴格的審查。明顯違法或違背上位法精神的不予適用;缺乏合理性的或其合理性論辯缺乏足夠說服力的，法院也可以依據(jù)自己對相關立法或立法精神的理解，對具體問題做出裁判。

在一般情況下，法院應當出于對專門行政知識、長久行政慣例和政策的尊重，或者出于對保障私人平等權(quán)利或信賴利益或私人正當利益最大化等法律原則的考慮，認可裁量基準作為裁判依據(jù)的效力。

另外，“高度尊重”和“一般尊重”之間，不應該維系固執(zhí)不變的界限，裁量基準制定過程中，在保障公眾參與的力度，行政規(guī)則所含內(nèi)容的技術(shù)性、專業(yè)程度等因素，也是法院可以考量的。

注釋:

①H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 9thed, 2004, p35; Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition, Sweet & Maxwell, 1994, p35.

②Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1971, p56.

③有關裁量治理轉(zhuǎn)型的論述，參見周佑勇：《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第29-52頁。

④例如，古典法治主義的代表性人物戴雪(A. V. Diecy)賦予法治主義三個基本要素，其中之一乃是法治意味著“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力、特權(quán)或政府所擁有的廣泛自由裁量權(quán)”。參見前注③，周佑勇書，第33-40頁。

⑤參見陳娟：《駕駛機動車超速，究竟罰多少：云南省公安廳紅頭文件引爭議》，載《人民日報》2008年4月2日第15版。

⑥《行政訴訟法》第52條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。”

⑦王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。

⑧王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準——技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。

⑨參見陳春生：《行政法之學理與體系(一)——行政行為形式論》，三民書局1996年版，第103頁。

⑩http//www.Legaldaily.com.cn/0705/2007-11/14/content/739472.htm.

(11)參見程明修：《行政法之行為與法律關系理論》，新學林出版股份有限公司2005年版，第344頁。

(12)關于裁量基準的效力依據(jù)，前文已經(jīng)做了一定程度的闡釋，在此再做詳細論述。

(13)參見前注(11)，程明修書，第345頁。

(14)參見陳愛娥：《行政立法與科技發(fā)展》，載《臺灣本土法學》1999年第5期。

(15)參見陳春生：《行政法之學理與體系》，元照出版公司2007年版，第137頁。

(16)參見前注(11)，程明修書，第366頁。

(17)參見臺灣行政法學會主編：《行政法爭議問題研究》，五南圖書有限公司2011年版，第367頁。

(18)參見前注(11)，程明修書，第333頁。

(19)參見吳文寶：《淺論專利審查基準的法律性質(zhì)及司法審查》，載臺灣《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊》第49期。

(20)參見前注(11)，程明修書，第335頁。

(21)參見周佑勇：《裁量基準的軟法性質(zhì)》，載《法律科學》2010年第1期。

(22)參見于立深：《程序的多重視角》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第2期。

(23)參見周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期。

(24)Jürben Haberman, Between Facts and Norms, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 1996, p. 179.

(25)參見于立深：《行政立法過程的利益表達、意見溝通和整合》，載《當代法學》2004年第2期。

(26)陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。

(27)Vgl. Statt aller die im Schrifttumsverzeichnis genannten Arbeiten von Podgorecki 271 ff; Friedman 206 ff; Noll 265, weiter Friedman, Das Recht im Blickfeld der Sozialwissenschaften, Kapitel3-5; Ryffel, Rechtssoziologie, 251 ff.

(28)Vgl. beispielhaft Jost, Effektivitat von Rechet aus okonomischer Sicht, 1998.

(29)參見[德]托馬斯•萊塞爾：《法社會學導論》(第四版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2008年版，第234頁。

(30)參見前注(29)，[德]托馬斯•萊塞爾書，第236頁。

(31)參見呂理翔：《計劃裁量之司法審查》，臺北大學法學學系碩士班碩士論文,2000年9月，第79頁。

(32)參見翁岳生：《論不確定法律概念與行政裁量之關系》，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版;前注③，周佑勇書，第9-22頁。鄭春燕：《取決于行政任務的不確定法律概念定性》，載《浙江大學學報》2007年第3期。

(33)參見蔡震榮：《裁量準則的探討——評最高行政法院93年度判字第1127號判決》，載《法學講座》第32期。

(34)參見前注③，周佑勇書，第9-12頁;朱新力：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社2007年版，第173-178頁;楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期。前注(32)，翁岳生文。

(35)參見陳新民：《行政法學總論》，中國政法大學出版社2000年版，第317頁;吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第122頁。

(36)參見李建良、李惠宗：《行政法入門》，元照出版社2004年版，第109-110頁。

(37)參見前注(36)，李建良、李惠宗書，第110頁。

(38)參見前注(36)，李建良、李惠宗書，第110頁。

(39)參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版社2003年版，第190頁。

(40)參見前注(39)，陳敏書，第191頁;李震山：《行政法導論》，三民書局2003年版，第77-78頁;前注(36)，李建良、李惠宗書，第110頁。

(41)參見蔡震榮：《裁量準則的探討——評最高行政法院93年度判字第1127號判決》，載《法學講座》第32期。

(42)裁量基準違反憲法或一般法律原則構(gòu)成裁量瑕疵的情形，最常見的是裁量基準違反比例原則。比例原則要求行政機關做出行政行為時所采用的手段對其所欲達成的目的應為必要;在其達成目的的范圍內(nèi)必須采取造成最小侵害的手段;并且在所獲取的公益與因此而受到侵害的私益之間，也需要具備適當比例。行政機關在行使裁量權(quán)時，行政行為除了應該適合行政目的的達成外，還不得逾越必要的限度，而且需要與達成的行政目的之間保持一定的比例，否則即構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。例如，主管機關對于可能傳染致命病毒的外國食品及加工物，在做成全面禁止輸入的行政行為之前，除了應該考慮全面禁止輸入的決定是否屬于防止病毒傳入的合適手段，以及除了做該決定外，是否還有其他對人民侵害較小而且可以達成相同目的的手段，另外還需要考量該決定所能達成的公益與進口商因此所受到的私益侵害之間是否處于顯然不合理的關系。參見李建良：《狂牛風暴——行政裁量與比例原則》，載《月旦法學教室(3)公法學篇》2002年2月初版。