摘要: 裁量基準作為行政自制的利器，旨在實現(xiàn)行政法規(guī)范的具體化，防止行政裁量權(quán)的濫用。作為解釋性行政規(guī)則的裁量基準，其性質(zhì)并不是法，但對行政機關(guān)與公務(wù)員具有拘束力，可作為行政執(zhí)法的依據(jù)。為了保障個案正義之實現(xiàn)，行政執(zhí)法者仍然可以根據(jù)具體情況依法超越裁量基準之限界。

關(guān)鍵詞: 裁量基準 執(zhí)法解釋 行政規(guī)則 行政自制

裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心，其運作規(guī)則及其監(jiān)督，從來都是行政法學研究的中心任務(wù)。①各級行政機關(guān)相繼推出各種裁量基準，以謀求行政裁量的正當化和理性化。裁量基準制度的興起，已經(jīng)成為我國行政改革的重要符號，并被視為公共行政領(lǐng)域的科學化、公正化的重要制度創(chuàng)新。裁量基準之制定，對于確保依法行政原則之推展，限制行政的恣意擅斷，保證平等與公正，進而保障人民權(quán)益，提高行政效能，增進人民對于行政之信賴，乃至現(xiàn)代法治政府的建立與完善，均具有重要的現(xiàn)實意義。

各地政府紛紛制定行政裁量基準，這是一個值得關(guān)注和研究的重大現(xiàn)實問題。隨著五花八門的裁量基準如雨后春筍般的涌現(xiàn)出來，作為法律學人，我們不禁要問：裁量基準的性質(zhì)若何?究竟屬于指導性行政規(guī)則?還是解釋性行政規(guī)則?如果是解釋性規(guī)則，則具有拘束力，但過于狹窄的裁量范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現(xiàn)個案正義?若為指導性規(guī)則，因為沒有強制約束力，是否有制定的必要?因此，有必要對其法律性質(zhì)作具體而深入的分析與探討，以裨益于法治行政的實施與推展。

一、裁量基準：“法”，還是行政規(guī)則

所謂裁量基準，是指上級行政機關(guān)基于組織法上的監(jiān)督權(quán)限，對于所屬下級行政機關(guān)指明法律的解釋或裁量判斷的具體權(quán)限等指針，以期行政處理、操作事務(wù)的統(tǒng)一所發(fā)布的行政內(nèi)部規(guī)則。裁量基準最常被使用在行政處罰之中，當然也存在于行政許可與行政給付中，多半以裁量基準的名稱與形式出現(xiàn)。裁量基準以行政機關(guān)行使裁量權(quán)限為前提，行政機關(guān)行使裁量權(quán)之際可以視為“個案的立法者”。例如，對于公民的申請某項許可之案件，倘若事先公布具體明確的審查基準(裁量基準)，對于公民而言，不僅使其得以進行事前判斷行政機關(guān)核準許可的可能性高低，在許可的可能性較低時，不至于造成申請人準備之徒勞，也能夠節(jié)省行政機關(guān)處理此類申請所耗費的勞力時間與費用。

臺灣行政法學界認為，行政實務(wù)上常見的裁罰參考表或處罰標準表，乃至于各種行使裁量權(quán)限的行政基準而言，既可能是具有法律授權(quán)的法規(guī)命令，也可能為行政規(guī)則。往往可從形式標準判斷——如授權(quán)依據(jù)是否發(fā)布;或從實質(zhì)標準判斷——包括相對人、內(nèi)容及法律效力。行政機關(guān)依法律授權(quán)訂定的命令為法規(guī)命令，原則上具備外部法規(guī)范的拘束力。②當裁量基準具備法律授權(quán)的依據(jù)，法律授權(quán)目的、范圍與內(nèi)容亦屬明確時，不論其規(guī)范內(nèi)容涉及公民權(quán)利或僅限于純粹行政內(nèi)部事項，即可以認定為法規(guī)命令。③當裁量基準于形式上欠缺法律授權(quán)時，應進一步檢視其規(guī)范內(nèi)容是否直接涉及公民權(quán)利義務(wù)事項。如果裁量基準的內(nèi)容并非規(guī)范行政內(nèi)部事務(wù)，而是規(guī)范行使裁量權(quán)或給付的方式與標準，即難謂其對于公民權(quán)益不生影響?；诜杀Ａ粼瓌t的考量，仍應以法規(guī)命令視之。

形式上不具備法律的授權(quán)，內(nèi)容是行政機關(guān)為了補充裁量權(quán)所制定的裁量基準，即屬行政規(guī)則。于此，裁量基準仍應以授權(quán)法律作為依附對象，當其依附的法律構(gòu)成要件已經(jīng)明確，在未逾越法律意旨的前提下，行政機關(guān)始得運用裁量基準針對法律應如何執(zhí)行作具體的補充。④因此，并同形式與實質(zhì)兩項標準認定其法律屬性，當裁量基準的法律授權(quán)依據(jù)、授權(quán)目的、范圍與內(nèi)容明確時，或其內(nèi)容是規(guī)范行使裁罰權(quán)或給付的方式與標準時，應認定為法規(guī)命令。否則即是行政規(guī)則。

從大陸的情形來看，裁量基準在形式上多為規(guī)范性的行政文件。裁量基準一般只是對法律規(guī)范內(nèi)容的闡述和確定，對立法意圖的說明與強調(diào)，對行政主體及其公務(wù)員理解的統(tǒng)一和行動的協(xié)調(diào)，并沒有獨立設(shè)定、變更或消滅相對人的新的權(quán)利義務(wù)，并不具有獨立的新的法律效果，從行為性質(zhì)上不能定性為行政立法，自然也不能構(gòu)成《立法法》意義上的“法”。就我國的法治建設(shè)與語境情況來看，僅從制定主體與制定程序來看，裁量基準仍然不是《立法法》所認可的法律、法規(guī)與規(guī)章，而只能是一種行政規(guī)則。至于是否涉及公民的權(quán)利與義務(wù)，這是上位法授權(quán)執(zhí)法的結(jié)果，而不是行政規(guī)則創(chuàng)制的原因。但是，誠如王錫鋅教授所言，不論裁量基準以什么形式出現(xiàn)，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進一步延伸至行政相對人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基準不是法，但作為規(guī)范性文件權(quán)力來源于法的規(guī)定，仍然具有“軟法”的性質(zhì)。

二、裁量基準：解釋性規(guī)則，抑或指導性規(guī)則

法律授權(quán)的意旨、內(nèi)容與范圍往往必須透過行政機關(guān)進一步的解釋，才能在具體個案中轉(zhuǎn)化為行政行動的方針與準據(jù)。唯法規(guī)之解釋常極為復雜費事，此在解釋不確定法律概念時尤其為然，基層行政人員未必能勝任。因此由上級機關(guān)制定解釋法律、法規(guī)與規(guī)章之行政規(guī)則，闡明法規(guī)之疑義，使行政工作合理化，并統(tǒng)一法律之適用，以確保行政裁量的公正實施，防止違反平等對待與侵害相對人的正當期待。故解釋性行政規(guī)則與裁量基準并不是處于截然兩分的狀態(tài)，恰恰相反，兩者常?；ハ喟荨?/p>

(一)實證材料之檢索

裁量基準究竟有哪些類型?鑒于權(quán)利義務(wù)只能由法律明確授權(quán)才能予以限制，創(chuàng)制性行政規(guī)則自然可以排除。那么，除了解釋性行政規(guī)則外，我國是否還有指導性行政規(guī)則?究竟屬于解釋性行政規(guī)則，還是指導性行政規(guī)則?由于裁量基準的法律屬性不僅事關(guān)裁量基準的執(zhí)行效果，而且對于依法行政之推展具有重要的現(xiàn)實意義。我們擬透過實證分析，厘清上述疑惑。

1.《丹東市國土資源局行政處罰自由裁量標準》⑥對案件辦理程序規(guī)定非常具體：(1)監(jiān)察支隊對立案案件進行現(xiàn)場調(diào)查、取證，并寫出案件調(diào)查報告，報法規(guī)監(jiān)察處;(2)法規(guī)監(jiān)察處依據(jù)調(diào)查報告和相關(guān)證據(jù)材料擬定處罰意見，報主管局長;(3)主管局長組織案件審理會，對5萬元以下的處罰進行確定，對超出5萬的處罰報主要領(lǐng)導或召開局務(wù)會研究決定。

2.自2008年11月1日起施行的《青島市環(huán)境保護局行政處罰自由裁量權(quán)行使標準(試行)》⑦第十二條規(guī)定，市局法制機構(gòu)應當定期通過行政執(zhí)法案卷評查、重大行政執(zhí)法行為備案等形式對行政處罰裁量基準制度實施情況進行檢查，對行政處罰裁量權(quán)行使不當?shù)?，應當責令及時糾正。

3.2006年12月18日公布的《義烏市衛(wèi)生局行政處罰自由裁量基準(試行)》⑧，規(guī)定了各衛(wèi)生違法行為的處罰根據(jù)及范圍。

4.《杭州市林業(yè)水利局行政處罰自由裁量基準》第14條規(guī)定，行使行政處罰自由裁量權(quán)的情況，納入局依法行政年度考核。構(gòu)成違法的，除依法承擔法律責任外，由紀檢監(jiān)察機構(gòu)追究執(zhí)法過錯責任。⑨

5.《福建省消防行政處罰自由裁量參考標準》(閩公消[2008]78號)，結(jié)合福建省公安消防工作實際，就《消防法》中處罰標準進行細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。但是該標準第十六條規(guī)定：依據(jù)本標準實施的罰款額度均不得超出《福建省消防條例》規(guī)定的罰款幅度的最低和最高限額，依法具有減輕或加重處罰情節(jié)的除外。該標準自下發(fā)之日起執(zhí)行。⑩

6.《漳州市國家稅務(wù)局稅務(wù)違法案件行政處罰裁量指引(試行)》(漳國稅發(fā)[2008]33號)也規(guī)定：情節(jié)特別輕微、特別嚴重或其他特殊情況，不按本指引相應檔次處罰，須報經(jīng)本級國稅局局長、局長辦公會議或者重大稅務(wù)案件審理委員會研究批準，并做好相關(guān)記錄，詳述理由。所有處罰必須在《稅收征收管理法》及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)。(11)

(二)裁量基準特點之歸納

透過上述實證材料，我們發(fā)現(xiàn)：從主體上看，制定裁量基準的主體多元化。幾乎有規(guī)范性文件制定權(quán)的各級政府及其部門都可以制定裁量基準;從范圍來看，涉及的范圍較為狹窄，主要是各種行政處罰領(lǐng)域，由于行政處罰涉及當事人的權(quán)利與自由，影響甚巨，從行政處罰切入，容易匡正行政執(zhí)法的正面形象;從制定程序來看，一般按照規(guī)范性文件的方式運作，較為迅捷及時。

透過分析各種作為文件形式下發(fā)的裁量基準的內(nèi)容，我們發(fā)現(xiàn)以下特點：

首先，行為規(guī)范性。裁量基準是行政機關(guān)為了對社會生活進行管理，將法律、法規(guī)、規(guī)章所確定的原則、制度和規(guī)范等與社會生活的具體實際和社會管理的現(xiàn)實需要結(jié)合起來，根據(jù)過罰相當原則，細化為若干裁量階次，確保裁罰與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當，以便更有針對性地解決某些社會實際問題而制定的一種規(guī)范性的文件。從實質(zhì)上講，裁量基準是對法律、法規(guī)、規(guī)章所設(shè)定的行為規(guī)則的進一步延伸、補充和細化，因而對行政機關(guān)和行政相對人的行為當然地具有規(guī)范的一般性制度的作用。

其次，普遍約束力。裁量基準雖然作為內(nèi)部基準，不能直接對外產(chǎn)生法律效力，但實際上是針對不特定的行政相對人制定的。它依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的行為規(guī)則，對其制定主體管轄范圍內(nèi)的公民、法人和其他組織都普遍地發(fā)生作用和具有約束力，所有行政相對人都無例外地要遵循，否則就將承擔法律責任。由于裁量基準的內(nèi)容具有概括性、一般性的特點，因而它設(shè)定的行為規(guī)則不是實施一次即告終止，而是可以對同類事物反復適用，在同樣條件下重復地發(fā)生效力。

第三，強制性。裁量基準雖然不具有《立法法》所確認的法律形式，即不屬于形式意義上的法規(guī)范，但是，行政機關(guān)制定裁量基準是行政機關(guān)進行行政管理活動的法定職責與方式，是為了執(zhí)行與解釋法律、法規(guī)或規(guī)章而制定的，是具體執(zhí)法活動的依據(jù)。裁量基準往往由上級主管部門統(tǒng)一發(fā)文，“遵照執(zhí)行”的字樣普遍存在，并建立了評議考核制度與責任追究制度，對違反上述規(guī)定和要求的執(zhí)法人員，將嚴格按照規(guī)定追究其責任。這些規(guī)定經(jīng)公布后實際上具有外部指向性，是具體行政行為的依據(jù)，并借助于行政權(quán)力固有的強制性而獲得了強制執(zhí)行的效力。借助于法規(guī)范之強制手段，裁量基準對上位規(guī)則的強制性予以具體化。因此，裁量基準的強制力與法規(guī)范確定的強制力銜接起來，對具體的執(zhí)法機關(guān)和行政相對人而言，裁量基準就取得了與法規(guī)范一樣的強制力。

盡管由于制定這類裁量基準的行政機關(guān)并非《憲法》、《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定的立法主體，也不一定是擁有法定行政執(zhí)法解釋權(quán)的行政機關(guān)，但由于法律不通過解釋，行政法規(guī)范難以適用到現(xiàn)實生活中，這意味著適用法律的機關(guān)應能夠解釋法律，否則，就無法適用法律。行政機關(guān)作為執(zhí)法主體，最本質(zhì)的職能就是執(zhí)行法律，所以行政機關(guān)解釋法律是行政權(quán)的題中應有之意。裁量基準一旦制定并實施，就成為行政機關(guān)實施行政行為的條件和依據(jù)，并要求所屬各行政主體予以嚴格執(zhí)行和自覺接受拘束，因而具有一定程度的約束力，構(gòu)成了一種解釋性行政規(guī)則。(12)

裁量基準旨在說明與強調(diào)特定法律法規(guī)或規(guī)章在本地方本部門具有拘束力，并要求所屬各行政主體予以執(zhí)行和自覺接受拘束。從行為性質(zhì)上不能定性為行政立法，但裁量基準從內(nèi)容上還是援引法律規(guī)范的相應條款，而這些規(guī)定一旦制定并實施，就成為行政機關(guān)實施行政行為的條件和依據(jù)，具有與法律規(guī)范相同的約束力。由此可見，我國大陸地區(qū)制定的裁量基準多屬解釋行政規(guī)則。