第三，因循原則，即根據(jù)時代變化而修改和制訂法律的與時偕行的精神。商鞅從三王五霸的歷史經(jīng)驗中，引申出“當時而立法，因事而制禮，禮法以時而定，制令各順其宜”，“治世不一道，便國不必法古”的立法原則，認為“湯武之王，不循古而興，殷商之滅，不易禮而亡”（《變法》），“觀俗立法則治，察國事本則宜，不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡”（《算地》），就是說，立法應當因民俗、合國情，否則立法就要出問題，就不是良法。商鞅又指出，“因世而為之治，度俗而為之法，故法不察民之情而立之不成，治宜于時而行之則干，故圣王之治也，慎為、察務(wù)”（《壹言》），“法宜其時則治，法有時而治”（《佚文》），否則，就會走向反面，“今時移而法不變，務(wù)易而事以古，是法與時詭，而事與務(wù)易也”，只能導致“法立而亂益，務(wù)為而事廢”（《佚文》）。

商鞅不僅以這三條原則為立法原則，而且在實踐中也基本上實現(xiàn)了這些原則。商鞅的法治使秦國強大，使“秦民大悅”，商鞅的法治是因時應變的創(chuàng)新。正是在這些立法原則指導下的法治，使秦國從一個落后國家一躍成為華夏國家中最強大的國家，并最終完成了一統(tǒng)華夏的歷史使命。

法與權(quán)：法對最高權(quán)力的軟約束

法治的一個基本問題，就是要解決權(quán)與法的關(guān)系，這也是商鞅法治需要首先回答的問題，是商鞅法治實踐面臨的第一大難題。從秦孝公與商鞅的關(guān)系來看，兩人是十分密切的合作關(guān)系，秦孝公堅決支持商鞅的變法。從這一點上說，秦孝公也是中國歷史上少有的明君。

但是，從商鞅的法治思想體系來看，商鞅始終對君權(quán)凌駕于法之上保持高度警惕。不僅在《商君書》中對君權(quán)與法權(quán)的關(guān)系作了大量論述，而且在實踐中首先解決的也是這一問題。當然，在當時的歷史條件下，商鞅不可能提出如果君王犯法與庶民同刑的內(nèi)容，這是商鞅法治的一個很大的弊病，也是后世攻擊商鞅的法治是人治的主要根據(jù)。但從歷史實踐來看，這一時期歷史文獻中沒有秦孝公干預變法破壞法治的記載。這既與秦孝公是明君有關(guān)，也與商鞅的法治實踐有關(guān)。實際上，商鞅除了向秦孝公陳述立法的強國利民因循原則之外，還從正反兩個方面限制了秦孝公的君權(quán)破壞法治的可能性。商鞅對君權(quán)沒有硬約束，但有正、反兩方面的軟約束。

正面約束就是向秦孝公指明，如欲做明君、強國之君、有為之君，君權(quán)不能干預法權(quán)，就必須行法治，法權(quán)高于君權(quán)；只有依法治國、約束君權(quán)，才能實現(xiàn)強國的偉大目標。做昏君、獨裁之君、亡國之君才會事事親斷親為，以權(quán)害法，以權(quán)謀私，以私害公。

商鞅正面約束的第一個措施，就是陳述明君是“治不聽君，民不從官”。雖然一切大權(quán)由君主獨操，以保證中央集權(quán)，君主有無限權(quán)力，但在操作層面上，商鞅把君權(quán)的直接行使主要限制在立法領(lǐng)域。因為人事任命權(quán)、行政權(quán)都是有法律規(guī)定的，官員的選拔、升遷、處罰都是有法律明確規(guī)定的，官員行使行政權(quán)是按照法律規(guī)定辦事，按照法律來決斷是非。這兩個層次的管理，用不著君主去顯示自己的權(quán)威，君主的權(quán)威已經(jīng)在法律中得到體現(xiàn)了。相反，如果一個國家凡事都要君主來決斷，那這個國家就危險了。一個國家能治理好，是因為民眾和官員自己就能按照法律的規(guī)定把事務(wù)處理好，而國家混亂，就要由君主決斷。這就是所謂的“國治：斷家王，斷官強，斷君弱，……治則家斷，亂則君斷”（《說民》）。商鞅的結(jié)論是：實行法治的國家就是有道之國，表現(xiàn)為“治不聽君，民不從官”（《說民》），君主的大權(quán)主要是制訂法律、監(jiān)督法律的實行，這一思想與后來自秦始皇后期開始實行并延續(xù)2000多年的君主獨裁、封建專制是完全不同的。明君就是只管立法，只有亡國之君才親操一切大權(quán)。“以治法者，強；以治政者，削”（《去強》），能用法律來治國，國家就強；專靠政令來治國，國家就削弱。這就解決了是權(quán)大還是法大的問題，一個國家的治理只能靠法治，而不能靠權(quán)治。“守一者治”（《弱民》），這個“一”，指的就是法。對百姓來說，只服從法律而不是服從官吏，官吏則是“官法民”（《弱民》），即官吏也只能按照法律來治理百姓；同時，在官與君的關(guān)系上，也是法律關(guān)系，雖然一切權(quán)力掌握在君主手中，但官吏也是“以法事君”（《修權(quán)》），有相當大的按法處置的自主權(quán)。

第二，明君是為天下治天下，不以私害公。商鞅指出，掌握大權(quán)的國君要“愛權(quán)重信”，要“立法明分，而不以私害法，則治”（《修權(quán)》）。所謂公與私，其實就是按法律來區(qū)分的，凡是法規(guī)定的都是公，與法相反的行為都是私，私應當服從于公，一般民眾有公私之分，國君也有公私之分。如果一國國君不能明辨公私，那么就會引起國家混亂。商鞅認為，賞刑之行，有賴于權(quán)勢，故商君以“權(quán)”為治國三要素之一，且以為“權(quán)者，君之所獨制也，人主失守則危。權(quán)制獨斷于君則威”（《修權(quán)》），但是，法律的實行有賴國君，國君不能以法行私，國君的權(quán)力并不是私有的。“公私之分明，則小人不疾賢，而不肖者不妒功。故堯舜之位天下也，非私天利也，為天下位天下也；故三王以義親，五霸以法正諸侯，皆非私天下之利也，為天下治天下……今亂世之君、臣，區(qū)區(qū)然皆擅一國之利而管一官之重，以便其私，此國之所以危也。故公私之交存亡之本也”（《修權(quán)》），認為公私界限分明，平庸的人就不會嫉妒有才干的人，無能的人也不會嫉妒功臣。如今亂世君臣都是放棄一國利益，只顧自己官府權(quán)力和一已私利，這也是國家陷于危機的原因。是否公私分明是國家存亡的根本。君主獨制權(quán)柄，非為一已之利，須為天下治天下。

第三，最高權(quán)力者必須首先遵守法律。在權(quán)與法關(guān)系中，商鞅還提出了一個重要原則，就是作為立法者、司法者的國君不僅要監(jiān)督全體國民實行法律，更重要的是國君自己要自制自勝，立法者、司法者首先要遵守法律。商鞅認為，“得天下者，先自得者也；能勝人者，先自勝者也”（《畫策》），“明主慎法制，言不中法者不聽也，行不中法者不高也，事不中法者不為也”（《君臣》），就是說，國君是否是明君，其中的一個標準，就是是否遵守自己制訂的法律，明君守法，無道之君則舍法而行私。不僅臣民要守法，而且“法者，君臣所共操（守）也”（《定分》），最高權(quán)力者與執(zhí)行管理權(quán)的官吏，都要遵守法。如果君主不按法治，就會助長國家的混亂。“夫民之不治者，君道卑也；法之不明者，君長亂也。故明君不道卑、不長亂也；秉權(quán)而立，垂法而治；賞罰斷，而器用有度”（壹言）。民眾沒有治理好，這是因為君主的政治措施不高明，國家法規(guī)不能嚴明執(zhí)行，就是國君助長了動亂的因素。英明的君主不能放松統(tǒng)治措施，不能助長動亂因素；國君掌握大權(quán)，主持朝政，根據(jù)法律治理國家，在朝堂上捕獲奸邪之人，而且官吏也沒有邪僻行為；獎賞、刑罰決斷得有憑據(jù)，做出的各種器物用具有一定的規(guī)矩。商鞅還指出，出兵打仗有兩個原則，“一曰輔法而法行，二曰舉必得而法立”（《立本》），即國君協(xié)助法治，法治才能實行，國君做事一定和法度相當，法治才能確立。商鞅指出，國家之所以出現(xiàn)混亂，多是為政者“多釋法而任私議”引起，好比權(quán)衡物之輕重和長短，而不用秤砣和尺寸，如果“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短”，肯定行不通。商鞅還認為，法度是治國的權(quán)衡，違背法度而靠個人意見，都是不知事理的。明君知道不可以任由私議和稱譽個人來治理國家，必須按照法律明確規(guī)定，符合法律的就獎勵他，危害國家的就要懲罰。商鞅的結(jié)論是：“有主而無法，其害與無主同”（《開塞》）。

反面的約束，就是通過兩次對秦公子的處罰表明了法權(quán)對君權(quán)的約束。史載“令行于民期年，秦民之國都言初令之不便者以千數(shù)。于是太子犯法。衛(wèi)鞅曰：‘法之不行，自上犯之’，將法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其師公孫賈。明日，秦人皆趨令”（《商君書》）。后來新法“行之四年，公子虔復犯約，劓之”（《史記·商君列傳》）。商鞅所說“法之不行，自上犯之”之“上”，其實也隱含君主在內(nèi)。君主是當時最大最高的“上”。商鞅處罰秦公子、秦太子、秦孝公的秘書長等最大的權(quán)貴，沒有秦孝公的支持當然不行，秦孝公通過支持商鞅處罰他們警示了其他秦國的貴族和權(quán)貴，不得干預和反對法治，否則一樣會受到法律的處罰。但同時，所謂君權(quán)，其中也包含了他的哥哥、兒子、最親信的助手的權(quán)力和利益。公子虔作為秦孝公的親哥哥，在秦獻公時代應該起過重大的作用，在孝公繼承君位時也作了很大貢獻，其影響應當僅次于秦孝公。處罰公子虔、太子和太子傅，也可視為商鞅約束君權(quán)的措施。

所以，雖然商鞅強調(diào)一權(quán)于君，權(quán)柄操于君主一人之手，但在法治之下，君權(quán)實際上虛化了，司法權(quán)托于獨立之法官，行政權(quán)操于各級依法行政之官吏，人事權(quán)被軍功法、爵位法限制死了，非功不能任命，立法權(quán)雖在君權(quán)，但要通過庭議、公議進行討論，實際上是君臣所共操的。梁啟超指出，“法家根本精神，在認法律為絕對的神圣，不許政府動軼法律范圍以外”，故法家有“令尊于君”（《管子·法法篇》）之說。④蕭公權(quán)先生雖然批判商君以法治國為專制和人治，但也承認在“君權(quán)尚未盛大之時，論者猶有法者與君臣共守之主張，與近代法治思想相接近”。⑤商鞅的法治一方面為君服務(wù)，是工具，但另一方面對君權(quán)也是限制和制約，二者兼有。