【摘要】地方政府編制權力清單是我國當前推進行政體制改革的一項重要舉措。在實踐操作層面上，權力清單和責任清單被平行對待且分別進行編制。從規(guī)制的對象上看，權力清單和責任清單主要指向外部的具體的行政職權。在總體流程設計上，地方政府編制權力清單的過程被分為權力梳理、權力清理和權力清單編制三個階段。權力清單的編制主要是依托行政法規(guī)范類型結構理論來進行。

【關鍵詞】 權力清單  責任清單  行政法規(guī)范類型    【中圖分類號】D912.1     【文獻標識碼】A

從清單的角度看，任何實在的憲法均是由公民基本權利清單和國家權力清單構成的，清單思維是憲法的主體性思維之一，蘊含著規(guī)制國家權力的意圖。行政權力清單制度就根源于這種思維，其宗旨在于通過清單明確行政權力的范圍、行使的程序和責任并最終厘清政府與市場、社會的界限，帶有強烈的規(guī)范行政權力的色彩。2013年通過的《中共中央全面深化改革若干重大問題的決定》以及2014年通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》都明確提出要建立政府權力清單制度。2015年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合下發(fā)《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》（下稱《指導意見》），該意見要求，省級人民政府和市縣兩級人民政府應分別在2015年年底前和2016年年底前基本完成權力清單的編制和公布工作。

權力清單屬于“可為”清單，對政府權力而言，“可為”往往就是“必為”

權力清單的概念界定是編制權力清單的門檻性問題，在政府文件中并未對權力清單給出明確的定義和解釋。自從國務院提出“三張清單”之后，權力清單被界定為“法無授權不可為”；責任清單是“法定職責必須為”；負面清單是“法無禁止皆可為”。權力清單和責任清單是針對政府權力而言的，是從正面明確政府的職權范圍，負面清單是針對市場和社會而言的，是從反面劃定政府的職權邊界，權力清單屬于“可為”清單，責任清單屬于“必為”清單，負面清單屬于“不可為”清單。對政府權力而言，“可為”往往就是“必為”。同時，“可為”和“不可為”又是一體兩面的。在“三張清單”的語境下，權力清單的內涵是狹義的，側重于強調法律授予行政機關可為的權力，廣義的權力清單則指的是政府“曬權”的一種思維和做法，既包括狹義上的權力清單，也包括責任清單和負面清單。

在中央辦公廳和國務院辦公廳印發(fā)的《指導意見》中，將權力清單制度的目標設定為“將地方各級政府工作部門行使的各項職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監(jiān)督。通過建立權力清單和相應的責任清單制度，進一步明確地方各級政府工作部門職責權限……”。山西省人民政府辦公廳下發(fā)的《關于全面清理行政權力推行行政權力清單制度的通知》（下稱《通知》）指出：“各部門在公開權力清單的同時，要按照權責一致原則，認真梳理本部門依法應予履行的職責，將行使權力對應承擔的責任事項，逐一厘清，準確直觀地列明責任事項和追責事項，建立部門責任清單……”。從上述文件的整體精神看，文件中使用的“權力清單”是狹義上的，“可為”權力清單和“必為”責任清單是各有所指的，從政府編制清單的操作實踐來看，采取的也是先權力清單，后責任清單，且形成兩張表單的做法。

山西省政府的《通知》指出：“清理行政權力的事項是指法定行政機關或組織實施的對公民、法人和其他組織權利義務

產生直接影響的各類具體行政行為。制定政策法規(guī)、發(fā)布行政決定和命令等抽象行政行為以及政府層級之間、部門之間的內部管理職權等不列入權力清單。”從純邏輯角度看，行政職權可細化為兩個維度四種存在方式：內部行政職權、外部行政職權、具體行政職權、抽象行政職權。這四種職權之間交叉組合產生出“內部具體行政職權”、“內部抽象行政職權”、“外部具體行政職權”和“外部抽象行政職權”等四種存在方式。權力清單的編制應主要針對外部具體行政職權和外部抽象行政職權展開，目前主要是把外部的具體行政職權納入清單，隨后再逐步把外部的抽象行政職權納入清單。除了可以產生外部化效果的內部行政職權應納入行政權力清單之外，其他內部行政職權，無論具體還是抽象，原則上不納入行政權力清單。

地方政府權力清單編制的宏觀流程設計——權力梳理、權力清理和權力清單編制

權力清單的編制本質上屬于對行政法律法規(guī)的細化和整合，屬于一種“規(guī)范整合”行為，但絕不是簡單地將現存行政權力表單化，而蘊涵著“清理”和“整肅”的精神和要求，這才是行政權力清單所具有的深層價值之所在。權力清單的編制必然以權力的清理為前提，而權力清理則又必須以權力的梳理為基礎，因此，編制權力清單關鍵是要處理好權力梳理、權力清理和權力清單編制三個方面的關系?！堕L治市全面清理行政權力推行清單制度工作指南》將權力梳理、權力清理和權力清單編制這三個方面的關系概括為“清權、確權、制權、曬權”。

首先，權力梳理即“清權”是行政權力清單制度的關鍵點。對行政權力進行梳理摸底是編制權力清單的前提性工作，著重解決兩個方面的問題：一是現有的權力無論依據的是規(guī)范性法律文件還是一般規(guī)范性文件都在梳理范圍之內，最終達到對現有行政權力進行一次“大起底”，做到不漏項，不留死角。二是在梳理的基礎上按照行政處罰、行政審批（行政許可）、行政強制、行政給付、行政征收、行政確認、行政裁決和其他權力等類別對現有權力進行歸類，最終形成“權力梳理清單”。

其次，權力清理即“確權”是行政權力清單制度的核心。權力清理就是在權力梳理的基礎之上，根據轉變政府職能的需要，對現存行政權力進行清理整頓，應著重解決好兩個方面的問題：一是確定權力清理的具體方式。權力清理的具體方式主要有：保留。對于以規(guī)范性法律文件為依據的行政權力原則上予以保留；取消。對于沒有法律法規(guī)依據，完全根據部門“紅頭文件”設定的權力事項全面清理取消；下放。對于使用頻繁且直接面向基層的行政權力事項，交由基層行政機關行使和管理；轉移。對可由社會行業(yè)組織承擔或者管理的事項原則上轉移給行業(yè)組織承擔或者交由社會組織自律管理；整合。一是在擬保留的行政權力存在職能交叉時，應逐項說明涉及的部門、交叉情況及原因，并提出理順的意見和建議，以此對行政權力予以整合。二是做好擬保留權力的審核論證工作。對擬保留的行政權力應逐條逐項進行合法性和必要性審查論證，應積極召集專家學者、政府有關部門和社會公眾等召開討論論證會，廣泛聽取意見。

最后，權力清單編制及公開，即“曬權”是行政權力清單制度的體現。權力清單原則上應以部門為單位進行編制并適時公開。權力清單的表單包括權力名稱、實施依據、實施對象、實施主體、行使情況、行使層級、部門意見等內容，其中，最為關鍵的是“實施依據”項目的編制。

地方政府權力清單編制的具體操作措施——行政法規(guī)范類型結構理論的實踐和運用

行政法規(guī)范類型結構理論旨在揭示行政法在法律規(guī)范上的“結構性問題”，即對行政法規(guī)范進行類型化處理，厘清行政法應包括的法律規(guī)范類型以及它們之間的關系。依據行政權力活動運行的線路并結合行政法律規(guī)范的內容，可以將行政法規(guī)范類型構建為行政組織規(guī)范等七個類型。①

行政組織規(guī)范。行政組織規(guī)范主要包括行政組織權的歸屬、行政機關的類型及其相互間的關系等。憲法及政府組織法中的行政組織規(guī)范對行政組織作出了原則性、架構性的規(guī)定。在“三定方案”等政府規(guī)范性文件中則對行政機關的組織設置有比較具體的規(guī)定。在權力清單編制過程中主要依托行政組織規(guī)范來判定權力行使主體是否屬于法定機構，非依行政組織法成立的行政機構其掌管的任何行政權力都不得進入權力清單，從主體源頭上實現編制權力清單重在清理權力的宗旨。

行政職能（管轄）規(guī)范。行政職能規(guī)范就是將特定的行政職能賦予特定行政機關的規(guī)范，包括行政事務管轄規(guī)范、行政地域管轄規(guī)范、行政層級管轄規(guī)范等三種規(guī)范類型。行政職能（管轄）規(guī)范在法律規(guī)范體系中有比較典型的表現方式。例如，《環(huán)境保護法》第十條就是典型的行政職能（管轄）規(guī)范。行政職能（管轄）規(guī)范僅是對行政任務職能進行宏觀區(qū)隔，并沒有賦予行政機關具體的行政職權，行政機關也不能依據該類規(guī)范作出行政行為。在編制權力清單的過程中，行政職能規(guī)范的作用是判定特定行政權力歸入特定行政機關是否符合行政事務規(guī)范，同時決定特定行政權力行使的地域和層級，但是行政職能規(guī)范不能成為清單中權力實施的依據。

行政秩序規(guī)范和行政授權規(guī)范。行政秩序規(guī)范是為實現社會治理秩序而對公民、法人或其他組織設定義務的規(guī)范，既包括禁止性的規(guī)范，也包括許可性的規(guī)范。行政秩序規(guī)范的數量龐大，效力等級參差不齊，對該類規(guī)范的梳理和清理是編制權力清單的一項重要內容。行政授權規(guī)范就是法律賦予行政機關具體行政職權的規(guī)范。行政授權規(guī)范多采用“可以型”的語句表述。例如，《環(huán)境保護法》第五十九條是典型的行政授權規(guī)范。在行政授權規(guī)范中，“可以”有兩層涵義，一方面表示行政機關可依據此授權對行政相對人采取具體的行政措施，另一方面也劃定了行政機關采取措施的界限。行政機關單純依據行政組織法和行政職能（管轄）規(guī)范并不能作出行政行為，而依據行政授權規(guī)范，行政機關則可以對公民、法人或其他組織作出影響其權益的行政行為。

行政秩序規(guī)范屬于調整性規(guī)范，而行政授權規(guī)范屬于保護性規(guī)范，兩類規(guī)范之間構成“初級規(guī)范”和“次級規(guī)范”的關系且多是照應存在的。行政權力清單的編制主要圍繞這兩類規(guī)范展開，行政處罰類權力清單的編制可嚴格依據行政秩序規(guī)范和行政授權規(guī)范來進行。在行政權力清單表單“實施依據”一欄中列舉的就應該是行政秩序規(guī)范和行政授權規(guī)范。

行政服務規(guī)范。行政服務規(guī)范多以“應當型”的語句表述。例如，《環(huán)境保護法》第二十八條屬于典型的行政服務規(guī)范。行政服務規(guī)范“基本上僅具有‘客觀規(guī)范’功能，要求國家機關不可以‘反其道’而行，而不得作為‘作用法’的依據，亦即不得作為處罰人民或其他行政處分之依據，但可以作為政策決定的控制”。②行政機關依據行政服務規(guī)范可作出不真正的行政事實行為，但是不可能作出直接影響公民、法人或其他組織合法權益的行政行為，因此，行政服務規(guī)范所確立的行政職權暫不進入此次權力清單之中。

行政程序規(guī)范和監(jiān)督行政規(guī)范。行政程序規(guī)范的出現是對行政權力外部控制機制不足的一種反應，其不僅具有將行政機關的辦事流程規(guī)則化的技術意義，而且也擔當著更大的價值使命。行政程序法有三種理想類型：一是司法類型的程序；二是預防性權利保護的程序；三是政治性質的利益衡平程序。③司法類型的程序和預防性權利保護程序側重于設立一種正當的行政機關辦事流程，政治性質的利益衡平程序追求的是決策的公開透明民主。在我國，這三種類型的行政程序規(guī)范都是存在的。從成文法典的結構安排來看，監(jiān)督行政規(guī)范通常出現在“法律責任”章節(jié)中，在行政機關未能依據行政授權規(guī)范正確行使行政職權時則會依據監(jiān)督行政規(guī)范追究責任，呈現出“行政授權規(guī)范+監(jiān)督行政規(guī)范”的模式。在權力清單編制過程中，行政程序規(guī)范和監(jiān)督行政規(guī)范構成責任清單編制的主要規(guī)范依據。

（作者單位：長治學院法律與經濟學系）

【注：本文為山西省哲學社會科學規(guī)劃項目“轉型綜改中的城市軟實力建設研究—以長治市為例”（2013264）階段性成果和長治學院科研課題“行政法上的反射性利益研究”（201204）階段性成果】

【注釋】

①葉金方：《行政法規(guī)范類型初探》，《人民論壇》，2015年第21期。

②李惠宗：《案例式法學方法論》（第二版），臺北：臺灣新學林出版股份有限公司，2014年，第20頁。

③［德］Eberhard  Schmidt—ABmann.林明鏘等譯，《行政法總論作為秩序理念—行政法體系建構的基礎與任務》，臺北：臺灣元照出版有限公司，2009年，第334、335頁。

責編/張蕾  孫垚（見習）     美編/楊玲玲