【摘要】網絡直播首先面臨的法律風險是網絡直播平臺的經營資格或者網絡表演經營單位的經營資格問題，其次是直播的內容違法。網絡直播平臺以及平臺表演者直播內容違法違規(guī)，該網絡直播經營單位以及平臺表演者自身應當承擔相應的主體責任以及法律責任。

【關鍵詞】網絡直播 平臺 表演者 法律風險 【中圖分類號】D920.4 【文獻標識碼】A

2016年7月1日，文化部發(fā)布了《關于加強網絡表演管理工作的通知》（以下簡稱《通知》），對網絡表演活動中網絡表演經營單位責任缺失、管理混亂以及一些表演者表演活動低俗、色情等違法違規(guī)問題進行規(guī)范，并于7月12日公布了第25批違法違規(guī)互聯(lián)網文化活動查處名單，同時公開了第25批違法違規(guī)互聯(lián)網文化活動的查處結果。為了加強網絡表演管理，規(guī)范網絡秩序，推動網絡文化市場健康發(fā)展，就需要預防與規(guī)制網絡直播的法律風險。

網絡直播平臺是否有經營資格

從事網絡直播經營活動應當經過許可。網絡直播首先面臨的法律風險是網絡直播平臺的經營資格或者網絡表演經營單位的經營資格問題。市場主體從事一項經營行為，首先應當具備從事該項經營行為的法律資格，需要經過相應的主管機關批準的，還應當經過批準。當然并不是說，不具備相應的法律主體資格，就沒有相應的違法行為及責任，相反只會使得該種違法行為的性質更加惡劣，后果更加嚴重。此次公開的互聯(lián)網文化活動查處名單中，就有北京云太和網絡科技有限公司、北京思享時光科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司、廈門張宇互動網絡科技有限公司等11家經營單位未經許可擅自從事網絡表演等違法違規(guī)經營活動的問題。

在中國從事網絡直播經營活動，應當符合經營許可制度的相關要求，主要涉及到中華人民共和國電信與信息服務業(yè)務經營許可證（簡稱ICP許可證）以及中華人民共和國網絡文化經營許可證。

依據2009年9月25日中華人民共和國國務院令第291號公布以及2014年7月29日《國務院關于修改部分行政法規(guī)的決定》修訂的《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》），和2000年9月25日中華人民共和國國務院令第292號公布、2011年1月8日《國務院關于廢止和修改部分行政法規(guī)的規(guī)定》修訂的《互聯(lián)網信息服務管理辦法》，國家對提供經營性互聯(lián)網信息服務的ICP（Internet Content Provider）實施許可證制度，舉辦經營性網站，必須申請辦理ICP許可證，否則就屬于非法經營。所謂互聯(lián)網信息服務，是指通過互聯(lián)網向上網用戶提供相關信息服務的活動?；ヂ?lián)網信息服務又分為兩種，即經營性互聯(lián)網信息服務以及非經營性互聯(lián)網信息服務，只對經營性互聯(lián)網信息服務，國家才實行許可制度，否則按照相關規(guī)定進行備案即可。

依據2011年2月11日文化部部務會議審議通過，2011年3月27日發(fā)布的《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》，申請設立經營性互聯(lián)網文化單位，獲得《網絡文化經營許可證》以后，到電信管理部門辦理ICP許可證，也即是說網絡文化許可證是ICP許可證的前置程序。這里的互聯(lián)網文化產品，是指通過網絡生產、傳播以及流通的，包括網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡表演、網絡演出、網絡動漫等產品?；ヂ?lián)網文化活動作為同互聯(lián)網文化產品和服務的活動，也分為經營類和非經營類兩種。申請辦理互聯(lián)網文化經營許可證或者進行互聯(lián)網文化活動備案，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化行政部門主管。申請設立經營性互聯(lián)網文化活動，應當具有相應的單位名稱、住所、章程、確定的互聯(lián)網文化活動范圍、具備特定從業(yè)資格的8名以上管理人員和技術人員、相應的設備、技術措施、資金以及法律、行政法規(guī)和其他相關規(guī)定要求的條件。申請設立非經營性互聯(lián)網文化單位，應當在設立后向文化部門備案，提交章程、資金來源等文件，要求相對較低一些。

網絡直播內容是否違法

網絡直播的法律風險之二就是直播的內容違法。這也是監(jiān)管部門最應關注、網絡直播平臺以及網絡直播表演者最應注意和防范的法律風險。在文化部公布的第25次違法違規(guī)互聯(lián)網文化活動查處結果中，涉及23家網絡文化經營單位，其中就有武漢斗魚網絡科技有限公司、上海熊貓互娛文化有限公司、北京六間房科技有限公司、杭州開迅科技有限公司等12家經營單位，提供含有宣揚淫穢、暴力、教唆犯罪和危害社會公德等違法違規(guī)內容。

網絡表演的違法內容主要有四類。第一類是表演內容危及或者破壞國家安全和社會穩(wěn)定。主要表現為：其一，利用網絡表演平臺造謠、誹謗或者制作、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度或者以特定方式煽動分裂國家、破壞我國的國家主權統(tǒng)一和領土完整；其二，利用網絡直播泄露國家秘密、情報或者軍事秘密；其三，利用網絡直播平臺煽動民族間的仇恨、煽動針對某一民族或者某些民族的歧視，破壞民族團結；其四，宣揚邪教，通過網絡直播平臺，組織邪教組織或者邪教組織成員破壞法律法規(guī)的實施。

第二類是涉及損害社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序的網絡直播內容。該種違法違規(guī)網絡表演內容首先主要涉及利用網絡直播平臺銷售假冒偽劣的產品，或者對商品或者服務做不符合該商品或者服務的虛假宣傳，誘導消費者接受不符合國家規(guī)定標準的服務，或者購買不符合國家規(guī)定標準的商品。其二是利用網絡直播平臺，通過捏造虛假信息，隱瞞真實情況，夸大產品或者服務的瑕疵等方式，詆毀他人的商業(yè)信譽和商品聲譽，對他人商業(yè)信譽或者商品聲譽可能產生或者已經產生實質性影響。其三是利用網絡直播侵犯他人的知識產權。網上侵犯著作權即沒有經過著作權人許可，在不符合法律規(guī)定的條件下，擅自利用受到著作權法保護的作品的行為，一般包括對其他網站內容進行復制，或者雖有改動，但是沒有實質性改動，通過技術手段竊取其他網站數據，制作一個與其他網站一樣的網站，侵犯其他網站的合法權益。網上侵犯商標權的主要表現方式為明知道是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，以及利用已經注冊的商標展示或者宣傳自己的產品，也就是以“偷梁換柱”的方式增加自己的營業(yè)收入。網上侵犯專利權，主要表現為未經許可，在其制造或者銷售的產品上標注他人的專利號；未經許可，將他人專利號使用在自己產品的廣告或者其他宣傳材料中，使得消費者誤以為該產品涉及的技術為他人專利技術等。其四是利用網絡直播編造并傳播影響證券、期貨正常交易或者其他影響金融交易市場秩序的虛假信息；其五是利用網絡直播平臺制作、傳播色情、淫穢、暴力、恐怖書刊、影片、音像或者圖片等。

第三類是利用網絡直播侵犯自然人、法人或者其他組織的人身權等合法權利的內容。自然人的人身權，主要是姓名權。公民享有姓名權，有權決定使用或者改變自己的姓名，禁止他人干涉或者盜用、假冒；肖像權，自然人享有肖像權，未經許可，不能夠以營利為目的使用他人的肖像，包括未經許可，以營利為目的，將他人肖像用于廣告、產品或者商標之上；名譽權，自然人的人格尊嚴受到法律保護，以書面形式、口頭形式宣揚他人隱私，以及其他以侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，并且造成一定的影響，就是對他人名譽權的侵犯。法人或者其他組織的人身權受到侵犯，主要是其名稱權、名譽權和榮譽權受到侵犯。

第四類，法律法規(guī)規(guī)定的其他權利受到損害的網絡直播內容，即法律法規(guī)規(guī)定的，涉及前述國家安全和社會穩(wěn)定、市場經濟秩序和社會管理秩序、自然人、法人或者其他組織的人身權等之外的權利受到損害的網絡直播內容。

網絡直播平臺及平臺表演者需承擔哪些法律責任

網絡直播平臺不具備經營主體資格，或者網絡直播平臺以及平臺表演者直播內容違法違規(guī)，該網絡直播經營單位以及平臺表演者自身應當承擔相應的主體責任以及法律責任，主體責任主要是自律責任，法律責任形式主要表現為民事責任、行政責任以及刑事責任。

主體責任。網絡表演經營單位對本單位提供的網絡表演承擔主體責任，對其所提供的產品、服務以及經營行為負責。網絡表演經營單位的主體責任主要表現為內容審核方面，健全相關的內容審核管理制度，配備足夠的能夠勝任內容審核的專業(yè)技術人員以及相應的管理人員，實現對表演者的表演行為以及互動等關鍵環(huán)節(jié)的監(jiān)督和管理。健全相應的技術監(jiān)控措施，確保在第一時間發(fā)現違法違規(guī)表演行為并采取措施，通過關閉表演頻道等停止網絡傳播，并向所在地文化市場主管部門報告。表演者對于網絡表演活動承擔的主體責任，主要表現為，自身要提升相應的道德職業(yè)素養(yǎng)，自我約束，自覺抵制包含有低俗、色情、淫穢、暴力、恐怖等內容的表演，自覺進行積極健康向上的網絡表演活動。

民事責任。網絡表演經營活動中一部分違法違規(guī)表演行為，對其他自然人、法人或者組織的人身權利和財產權利，會造成一定的損害，此時其還應當承擔相應的民事責任。承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。以上民事責任形式，既可以單獨適用，也可以將兩種以上的民事責任形式進行合并適用。例如侵害名譽權的網絡表演活動，可以要求表演者或者網絡直播平臺賠償損失，這也是造成他人損害的情況下應用最為廣泛的侵權責任形式；可以要求行為補償類責任，包括返還財產、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響以及恢復名譽，將消除影響和恢復名譽放在一起規(guī)定，是因為兩者關系較為密切，名譽受損時可以將消除影響作為恢復名譽的方法；還可以要求承擔事前事中的行為防控類責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。

行政責任。利用網絡表演平臺從事違法行為，違反社會治安管理秩序，但是尚不構成犯罪的，由公安機關依照《治安管理處罰法》予以處罰；違反了其他法律、行政法規(guī)，但是尚不構成犯罪的，有相應的行政主管部門給予相應的行政處罰；對于直接負責的主管人員或者直接責任人員，依法給予相應的行政處分。行政處罰的形式主要包括：取締、責令限期改正、責令停止互聯(lián)網文化活動、罰款、沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、吊銷許可證等。例如經營性互聯(lián)網文化單位提供含有法律禁止的反對憲法確定的基本原則的內容，危害國家統(tǒng)一、主權和領土完整的內容，煽動民族仇恨、宣揚邪教迷信內容等，由縣級以上人民政府文化行政部門或者文化市場綜合執(zhí)法機構，責令停止提供，沒收違法所得，并處特定數額的罰款，情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，一直到吊銷相應的經營許可證。

刑事責任。利用網絡直播從事煽動推翻國家政權、推翻社會主義制度、分裂國家，竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密，煽動民族仇恨、民族歧視等破壞國家安全和社會穩(wěn)定；利用網絡直播活動銷售偽劣產品、進行虛假宣傳、侵犯他人知識產權、傳播色情、淫穢物品等，破壞社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序；利用網絡直播活動侮辱他人、誹謗他人、侵犯公民的通信自由和通信秘密、進行詐騙、敲詐勒索等侵犯個人、法人或者其他組織的人身、財產等合法權益等，構成犯罪的，還應當依照刑法的有關規(guī)定追究相應的刑事責任。

（作者分別為國家行政學院法學教研部副主任、教授、博導；江蘇省委黨校行政管理部講師）

【參考文獻】

①《文化部：進一步規(guī)范網絡表演直播 全面實施“雙隨機一公開”》，新華網，2016年7月7日。

②《中華人民共和國治安管理處罰法》，新華網，2005年8月28日。

責編/高驪 溫祖?。ㄒ娏暎?美編/ 于珊 王夢雅（見習）

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