【摘要】根據“經權之法”，立法者在制定和司法者在適用電子證據規(guī)則時，一方面應當遵循現(xiàn)代訴訟證明的“經”，主要是“實現(xiàn)真實”和遵循“證據裁判原則”等；另一方面電子證據的特點決定其應當適用相應的新規(guī)則而不同于其他種類證據的規(guī)則，對其證據能力有無和證明力大小的質證和判斷須運用相應的新方法。

【關鍵詞】互聯(lián)網 電子證據規(guī)則 變通

【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A

中國文化中“經權之法”是有關“常道與變通”的法則，一言以蔽之，曰：“ 經，常道；權者，趣時應變，無往而可離于經也（熊十力）。”“道也者，不可須臾離也；可離，非道也（《中庸》）”。“經”即常道，為不易的法則。“權”是權宜應變，或曰“變通”。“持經達變”則指把握“常道”，隨機應變以實現(xiàn)正當目的。 “權不多用”，權變應當是必要的變通或是非變不可的。在法律領域，“權而多用”表現(xiàn)為法律原則規(guī)則多有例外，如此則會破壞原則規(guī)則，使人對法治失去信心。當然，“權而多用”若是合理的（符合社會法治的發(fā)展），則表明“經”可能有問題而須修改或廢棄。

電子證據應遵循“經權之法”

“經權之法”在電子證據方面體現(xiàn)為：一方面電子證據規(guī)則應當遵循現(xiàn)代訴訟證明的“經”，主要是“實現(xiàn)真實”（案件事實清楚）和遵循“證據裁判原則”等；另一方面電子證據的電子形式和形成機理（通過電子技術、電子設備形成），決定其具有無紙質、傳遞快、易復制、易變造等特點，從而電子證據應當適用相應的新規(guī)則。

現(xiàn)代訴訟以證據來查明事實實現(xiàn)真實，遵循證據裁判原則（或稱證據裁判主義）。證據裁判原則的基本內涵是當事人、檢察官和法官應當運用物證、書證、視聽資料、電子證據、鑒定意見、證人證言等法定證據來證明或認定案件事實。證據應當同時具備關聯(lián)性、真實性和合法性，才能作為法院認定案件事實的根據。對具有證據能力的證據，尚須考慮其證明力大小?？梢哉f，證據能力是證據“質”的規(guī)定，證明力是證據“量”的規(guī)定。證明力是證據對案件事實證明的價值大小或影響程度，證明力的大小取決于與案件的關聯(lián)性的強弱、證據本身的真實性、以及是否具有違法性等。

證據能力之有無和證明力之大小須經法定的證據調查程序來調查和確定。證據裁判原則要求法官應當運用經過法定的“證據調查程序”后具有“證據能力”的證據（即“出于審判庭”的證據）來認定案件事實。證據調查程序主要包括當事人質證和法官判斷證據。當事人質證和法官判斷證據應當遵循證據規(guī)則，比如關聯(lián)性規(guī)則、真實性規(guī)則、合法性規(guī)則（非法證據排除規(guī)則）、最佳證據規(guī)則和補強證據規(guī)則等。法院若違背這一證據裁判原則，則當事人可據此上訴或請求再審。

電子數(shù)據，又稱電子證據，是通過電子郵件、電子數(shù)據交換、網上聊天記錄、博客、微博、手機短信、電子簽名、域名等形成于或者存儲在電子介質中的信息；存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據的規(guī)定。我國《合同法》（1999年通過）第11條、《電子簽名法》（2004年通過/2015年修改）第7條、《刑事訴訟法》（2012年修正）第48條和《民事訴訟法》（2012年修正）第63條等適時將“電子數(shù)據”作為證據，用以證明有關電子商務或互聯(lián)網法律案件的相關事實。

根據證據裁判原則，作為證明或認定案件事實的電子證據應當具有證據能力，即應當同時具備關聯(lián)性、真實性和合法性，并且其證據能力之有無須經法定的證據調查程序來調查和確定。不過，電子證據的特點決定其應當適用相應的新規(guī)則而不同于其他種類證據的規(guī)則，對其的收集、質證和判斷須運用相應的新方法。

電子證據在收集和保全上的新特點

收集和保全電子數(shù)據，需要運用電子技術、數(shù)字技術、電子設備和電子數(shù)據云平臺等，往往還需加強與電腦公司和網絡公司的合作以及全國性的協(xié)作和國際間的合作。

收集和保全電子數(shù)據的方式主要有兩種：一種是計算機本地取證，即收集和保全保存于計算機本地的電子數(shù)據（如office文檔文件、核算應用軟件、數(shù)據庫文件、歷史記錄、緩存信息等）；還有一種是網絡取證，即收集和保全存在于互聯(lián)網頁面、后臺和本地網絡程序的信息源（如Web頁面、電子郵件、Web瀏覽器數(shù)據緩沖、書簽、歷史記錄、實時聊天記錄、網絡后臺等）。

電子證據的收集和保全，通常采取以下幾種方法和措施：第一，對與案件有關的電腦中的數(shù)據和資料進行備份，并在備份上做出數(shù)字簽名；第二，收集有關電子設備和系統(tǒng)軟件的資料，搜查與扣押電腦等電子設備；第三，技術鑒定，比如鑒定電子數(shù)據的形成過程，以確定電子數(shù)據是否被解密、被刪改，鑒定電子信息傳遞情形和設備運行狀況等；第四，現(xiàn)場勘驗，包括勘驗單機現(xiàn)場、勘驗網絡現(xiàn)場。

電子數(shù)據收集和保全過程中，修改性操作會破壞電子數(shù)據存在的原始狀態(tài)。比如，打開一個Office文檔，就會更改最新“訪問時間”屬性，并改變“我最近的文檔”序列。因此，應當在初始狀態(tài)分析完成或者在備份狀態(tài)才能打開訪問電子數(shù)據。這也是說明了收集和保全電子數(shù)據應當遵循原始性原則（最少改動原則）。實務中，還應注重以公證的方式保全電子數(shù)據。電子數(shù)據公證包括傳統(tǒng)公證和網絡公證。“網絡公證”系公證機構利用計算機和互聯(lián)網技術，對互聯(lián)網上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據文件等做出公證。此外，不要忽視收集和保全其他種類的證據，比如有關計算機的書證、物證、證人證言等，電子數(shù)據若能與其他種類證據相互印證，往往具有更強的證明力。

民事私益案件中，當事人負責在舉證期限內向法院提供電子證據，確有正當理由不能自行提供的則可申請法院調取電子證據。民事公益案件中，對涉及公共利益的案件事實，法院應當依職權收集電子證據，不受限于當事人提供的電子證據。另外，筆者認為，消費者保護組織、環(huán)境保護組織、檢察機關等民事公益訴訟原告在收集證據能力上不弱于甚至強于法院，故應由消費者保護組織、環(huán)境保護組織、檢察機關等負責收集證據（承擔證明責任）。根據正當程序保障原理，法院職權收集的電子證據和其他證據，也可能沒有關聯(lián)性、真實性或合法性，所以須經當事人質證和審判法官判斷，具有證據能力的，才能作為認定事實的根據。筆者認為，民事公益案件中，法院沒有依職權探知事實真相而做出錯誤判決的，當事人應有權據此上訴或者要求再審。

電子證據的證明能力和證明力認定上的新方法

當事人質證是指在開庭審理中，雙方當事人針對證據能力有無和證明力大小，做出說明、質疑與辯駁。在當事人質證的基礎上，由法官來審查和確認證據能力的有無和證明力的大小。對電子數(shù)據，當事人質證與法官判斷的內容仍是其關聯(lián)性、真實性和合法性之有無與證明力之大小，不過電子數(shù)據的特點決定了對其質證與判斷有著特殊方法。