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持經達變: 電子證據的“常道”與“變通”(2)

核心提示: 根據“經權之法”,立法者在制定和司法者在適用電子證據規(guī)則時,一方面應當遵循現代訴訟證明的“經”,主要是“實現真實”和遵循“證據裁判原則”等;另一方面電子證據的特點決定其應當適用相應的新規(guī)則而不同于其他種類證據的規(guī)則,對其證據能力有無和證明力大小的質證和判斷須運用相應的新方法。

首先是對電子證據是否具備關聯性進行審查。證據與案件事實之間的關聯性是客觀存在的,因為證據是案件事實發(fā)生、發(fā)展和消滅所形成的言詞證據或者實物證據。案件事實的產生、發(fā)展和消失的過程或結果,或被記錄下來而形成書證,或被人感知而形成證人證言,或被攝錄而形成視聽資料,或留下實物痕跡而成為物證,或使用網絡電腦而形成電子證據(比如非法侵入電腦系統(tǒng)所留下侵入的“痕跡”形成了電子證據),所以有關聯性的證據能夠揭示或證明案件事實的真相。根據關聯性規(guī)則,無關聯性的電子證據則應予排除適用。

其次是對電子數據是否具備真實性的審查。事實上,證據與案件事實之間的客觀關聯性也體現了證據的真實性。證據的真實性和真實性規(guī)則是指證據的內容、存在形式或表現載體具有真實性而沒有被偽造或增刪。對電子數據的真實性,一般可以從操作人員、操作程序、信息系統(tǒng)三者的可靠性方面進行質證和判斷。例如,在審查生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性時,可以審查數據電文是否由合法操作人員生成、儲存、傳遞,是否經未被授權者侵入、篡改;數據電文是否嚴格按照操作程序來生成、儲存、傳遞,有無違規(guī)改動、刪除;用以生成、儲存、傳遞數據電文的信息系統(tǒng)是否穩(wěn)定、可靠,是否容易招致非法侵入等。對不能識別是否改動的電子證據不得作為認定事實的根據,對難以識別是否改動的電子證據須由其他證據佐證或補強后才能作為認定事實的根據。

在具體問題的判斷上還需對技術方法進行相應的審查。例如,數字簽名比單純在文件上輸入自己的姓名要可靠些,經過加密的數據電文比未經加密的數據電文更難以被他人篡改等。數據電文的電子簽名的真實性應當是質證和判斷的重要內容。我國《電子簽名法》第13條規(guī)定,電子簽名同時符合下列條件的,視為可靠的電子簽名:電子簽名制作數據用于電子簽名時,屬于電子簽名人專有;簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制;簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現;簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發(fā)現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。對于電子數據真實性的判斷,通常采取司法鑒定、當事人自認、推定、其他證據佐證或補強等方法。其中,推定應用得比較普遍。根據電子數據所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性,或者根據電子數據系由對其不利的一方當事人保存或提供的,或者根據電子數據系在正常的業(yè)務活動中生成并保管的,可以推定該電子數據具有真實性。

再次,也要審查所涉及的電子證據是否具有合法性。證據的合法性和合法性規(guī)則要求證據在形式、收集等方面應當符合法律強行規(guī)范或禁止規(guī)范。比如,根據《電子簽名法》第5條,符合下列條件的數據電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求:一是能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;二是能夠可靠地保證自最終形成時起,內容保持完整、未被更改。但是,在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數據電文的完整性。

非法證據排除規(guī)則會從否定的角度,排除非法證據的可采性。這一點在民訴法和刑訴法上都有相關規(guī)定。對電子證據的合法性,通常從以下方面進行調查:電子證據的生成、傳送、接收、存儲、收集和保全是否合法。比如,以侵害公共利益或他人基本權利(如隱私權)、以非法侵入網絡或他人計算機系統(tǒng)(如植入病毒等)、以非法搜查或扣押等方式或方法獲取的電子數據,為非法證據。根據法律規(guī)定,為維護公共安全,在銀行、道路、車站、碼頭、廣場、公園等公共場所安置的監(jiān)視電子儀器所形成的電子證據,具有合法性;為維護珍貴文物等在博物館或收藏處安置的監(jiān)視電子儀器所拍攝的電子證據,具有合法性。

對電子數據的證明力,通常做出如下認定:一是在正常業(yè)務中制作的電子數據的證明力通常大于為訴訟目的制作的電子數據;二是經過公證的電子數據的證明力大于未公證的電子數據;三是不利方儲存的對己不利的電子數據的證明力最大,第三方(如中間商或網絡服務商)儲存的次之,有利方儲存的對己有利的證明力最小。應當注意的是,電子數據真實往往不等于交易真實。比如,針對電子商務平臺上非平臺自營的商品,平臺往往按照銷售額或訂單量向供貨商返利,同一IP地址短時間內生成大量訂單,這些訂單真實與否,直接決定銷售額度,只有在線下實際配送成功的交易,才能成為結算依據。因此,有關互聯網或電子商務法律案件中,往往既要收集和運用來源于互聯網的電子證據,還得收集和運用其他種類證據,才能查明案件事實。

(作者為中國人民大學法學院教授、博導,教育部人文社科重點研究基地中國人民大學民商事法律研究中心專職研究員)

【注:本文系教育部社科研究基金基地重大項目“我國民事非訟程序法理與立法研究”(15JJD820010)系列成果之一】

【參考文獻】

①邵明:《正當程序中的實現真實——民事訴訟證明法理之現代闡釋》,北京:法律出版社,2009年。

②劉品新:《網絡法學》,北京:中國人民大學出版社,2015年。

責編/潘麗莉 宋睿宸(見習)

美編/王夢雅(見習)

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[責任編輯:肖晗題]
標簽: 變通   證據   電子   常道