【摘要】消費(fèi)者對贈品付出了對價(jià)，并非無償取得。在贈品質(zhì)量存在瑕疵時(shí)，消費(fèi)者可以請求經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任；在贈品造成消費(fèi)者或者第三人損害時(shí)，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任；在符合法律規(guī)定的情形，經(jīng)營者還應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】附贈品銷售行為  侵權(quán)責(zé)任  懲罰性賠償    【中圖分類號】D923    【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

“買二贈一”“買甲物贈乙物”等附贈品銷售是一種相當(dāng)盛行的交易方式，其目的或?yàn)樘嵘唐坊蚍?wù)的市場占有率，或?yàn)榍謇砩唐穾齑?，或?yàn)槎糁聘偁帉κ郑灰欢?。為刺激消費(fèi)，附贈方式也五花八門，不斷推陳出新。在贈品存在質(zhì)量瑕疵或者缺陷時(shí)，消費(fèi)者應(yīng)如何維權(quán)，涉及兩個(gè)根本問題：一是這種交易的法律定性；二是消費(fèi)者索賠權(quán)的類型和成立條件。

附贈品銷售行為的法律定性

附贈品銷售行為是經(jīng)營者在出售商品或者提供服務(wù)時(shí)，在合同標(biāo)的之外向消費(fèi)者提供額外財(cái)物的交易方式。在實(shí)踐中，贈品既可能是銷售商品的同類商品，也可能是他類商品，甚至可能是代金券。其最重要的兩個(gè)特征是：其一，贈品或者向所有消費(fèi)者提供，或者向不特定的多數(shù)消費(fèi)者提供。前者不設(shè)定任何贈與條件，對所有消費(fèi)者都適用，如購買手機(jī)均贈送耳機(jī)；后者僅向符合條件的人贈與，如向年滿80周歲的老人贈送蛋糕。其二，消費(fèi)者獲得贈品是交易條件的一部分，消費(fèi)者只要從事了交易，就可以獲得贈品，且獲得的贈品相同。這些特征決定了它與有獎(jiǎng)銷售的根本差異：在前者，消費(fèi)者只要從事了交易，均有資格獲得贈品；在后者，消費(fèi)者從事交易只是取得中獎(jiǎng)資格，能否中獎(jiǎng)在交易時(shí)并不能確定。

附贈品銷售行為與商業(yè)賄賂的區(qū)別是：其一，前者不為法律禁止，后者則為法律不容。其二，前者是事先明示的，贈品在會計(jì)賬簿上公開反映；后者是隱蔽實(shí)施的，賄賂財(cái)物無法在會計(jì)賬簿反映。其三，在前者，贈品直接給予合同相對方，在后者，賄賂財(cái)物給予相對方的主管人員或負(fù)責(zé)人。

一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，附贈品銷售行為中的贈與是附條件贈與合同，理由是消費(fèi)者只是并沒有對贈品付費(fèi)，是無償取得。“附條件”指的是贈品的取得與訂立銷售合同為條件。按照這種觀點(diǎn)，附贈商品銷售行為實(shí)際上包括兩個(gè)合同：一是買賣合同或服務(wù)合同，這是經(jīng)營者和消費(fèi)者之間基礎(chǔ)交易行為；二是附條件贈與合同，即以雙方簽訂買賣合同和服務(wù)合同為前提，消費(fèi)者額外獲得贈品。在實(shí)踐中，經(jīng)營者往往堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），認(rèn)定經(jīng)營者和消費(fèi)者就贈品成立贈與合同，明顯有利于經(jīng)營者：其一，依據(jù)《合同法》第186條，除公益目的贈與、基于道德義務(wù)性質(zhì)的贈與和經(jīng)過公證的贈與，其他贈與合同在履行之前，贈與人可以任意撤銷合同。這樣就可能出現(xiàn)一種極端情況：經(jīng)營者在消費(fèi)者購買商品后，有權(quán)撤銷贈與合同，惡意不交付贈品。這種敗德行為，顯然不應(yīng)為法所容。其二，依據(jù)《合同法》第191條，如果贈與的財(cái)產(chǎn)有質(zhì)量瑕疵的，贈與人通常不承擔(dān)責(zé)任。贈與人只有在故意不告知贈品的瑕疵或者保證贈品無瑕疵時(shí)，才對贈品造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。據(jù)此，在贈品造成消費(fèi)者或第三人的人身或者財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，經(jīng)營者很容易提出這樣的抗辯：贈品是其他人生產(chǎn)的，經(jīng)營者并不知道贈品存在質(zhì)量瑕疵，故不應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)修理、更換等違約責(zé)任；在贈品對消費(fèi)者或者第三人造成損失時(shí)，也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種惡意抗辯顯然于法有悖。

在法律上，附贈品銷售行為應(yīng)認(rèn)定為單一的買賣合同或服務(wù)合同，而不能分割為買賣合同（服務(wù)合同）+贈與合同。其理由是，經(jīng)營者是將商品或服務(wù)和贈品捆綁出售的，贈品也被計(jì)入經(jīng)營者的成本中。除此之外，消費(fèi)者看似并沒有對贈品單獨(dú)支付對價(jià)，但是，贈品的價(jià)金實(shí)際上包含在主商品的價(jià)金之中，無非沒有明確標(biāo)價(jià)而已。在一定程度上，附贈品銷售行為都是一種銷售策略甚至噱頭，它使消費(fèi)者感覺贈品是免費(fèi)的，經(jīng)營者是為了促銷而送出贈品的，從而更能產(chǎn)生消費(fèi)沖動。2016年原國家工商行政管理總局發(fā)布的《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，“獎(jiǎng)品、贈品等視同銷售的商品”，肯定了附贈品銷售行為是單一的銷售行為，贈品屬于銷售合同標(biāo)的的一部分，并不存在另一個(gè)贈與行為。盡管如此，附贈品銷售行為與反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的“搭售”不同。前者是雙方的自愿交易，并不違反契約自由原則，且贈品并不單獨(dú)標(biāo)價(jià)；后者則是強(qiáng)迫交易，消費(fèi)者根本不愿意購買搭售的商品或服務(wù)，且搭售商品或服務(wù)單獨(dú)標(biāo)價(jià)。

贈品有質(zhì)量瑕疵時(shí)經(jīng)營者的違約責(zé)任

銷售行為中的贈品并非贈與合同的標(biāo)的物，而是銷售行為的標(biāo)的物。因此，經(jīng)營者應(yīng)按照銷售合同的約定向消費(fèi)者贈送符合合同約定的贈品。對贈品的質(zhì)量，合同有約定的，按照合同約定；沒有約定的，若贈品與銷售合同的標(biāo)的物相同（如“買二贈一”），贈品質(zhì)量須和標(biāo)的商品質(zhì)量一致；若贈品與銷售合同的標(biāo)的物不同，則須符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)符合通常標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)營者交付的贈品不符合前述標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，無論經(jīng)營者對贈品的瑕疵是否有過錯(cuò)，如經(jīng)營者不知道他人生產(chǎn)的贈品有質(zhì)量瑕疵的，經(jīng)營者依然要承擔(dān)違約責(zé)任。

依據(jù)契約自由原則，經(jīng)營者首先應(yīng)依據(jù)雙方銷售合同承擔(dān)贈品瑕疵的違約責(zé)任。合同沒有約定，或者約定不明確時(shí)，原則上，銷售者應(yīng)首先請求經(jīng)營者修理贈品；無法修理或者修理成本過高的，可以請求更換贈品；無法更換贈品時(shí)，可以請求減少銷售合同的價(jià)款。此外，對納入“三包”范圍內(nèi)的贈品，消費(fèi)者還可以依據(jù)有關(guān)“三包”的規(guī)范性文件主張權(quán)利。在實(shí)踐中，一些經(jīng)營者用假冒偽劣的“三無”產(chǎn)品作贈品，并聲稱因贈品免費(fèi)，所以不予“三包”，在法律上是不能成立的。2006年商務(wù)部發(fā)布的《零售商促銷行為管理辦法》就明確規(guī)定，“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎(jiǎng)銷售的獎(jiǎng)品、贈品）的質(zhì)量和售后服務(wù)水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎(jiǎng)品、贈品”，其目的就在于遏制經(jīng)營者濫設(shè)贈品。

但是，除合同另外約定外，即便贈品存在嚴(yán)重質(zhì)量瑕疵，且無法修理和更換，消費(fèi)者也不能解除銷售合同。因?yàn)橄M(fèi)者的訂約目的并非取得贈品，而是為取得或接受銷售合同約定的商品或服務(wù)，贈品存在嚴(yán)重質(zhì)量瑕疵，并不會影響其締約目的。

如果經(jīng)營者在訂立合同時(shí)就告知消費(fèi)者，贈品并非其生產(chǎn)，無法保證質(zhì)量，消費(fèi)者表示接受，其后消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)贈品存在質(zhì)量問題時(shí)，能否向經(jīng)營者主張權(quán)利？此時(shí)不能簡單依據(jù)消費(fèi)者同意了經(jīng)營者的免責(zé)條件，就認(rèn)定其自愿接受贈品的質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，不能向經(jīng)營者主張違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》第53條有關(guān)免責(zé)條款效力的規(guī)定，經(jīng)營者對交付質(zhì)量不合格的贈品存在故意或重大過失的，依然應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)違約責(zé)任。

依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第136條，贈品存在質(zhì)量瑕疵時(shí)，消費(fèi)者向經(jīng)營者主張違約責(zé)任的訴訟時(shí)效為一年。2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》廢除了這一規(guī)定。按照“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，消費(fèi)者向經(jīng)營者主張違約責(zé)任的訴訟時(shí)效應(yīng)適用《中華人民共和國民法總則》規(guī)定的三年期間。

贈品缺陷致?lián)p時(shí)經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任

贈品缺陷可能導(dǎo)致消費(fèi)者或第三人遭受人身損害或財(cái)產(chǎn)損害。前者如附贈玩具的質(zhì)量瑕疵導(dǎo)致兒童眼睛受損；后者如附贈的電視發(fā)生爆炸導(dǎo)致消費(fèi)者的其他財(cái)產(chǎn)受損。這種損害比單純的贈品質(zhì)量瑕疵損害范圍更廣，它不僅包括贈品質(zhì)量不合格的損失，還包括因?yàn)橘|(zhì)量缺陷對消費(fèi)者或第三人造成的人身損害和財(cái)產(chǎn)損害。

經(jīng)營者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的前提為贈品必須是《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》意義上的產(chǎn)品。許多經(jīng)營者認(rèn)為，贈品不是產(chǎn)品，因?yàn)椤吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款規(guī)定的產(chǎn)品是指“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。贈品并未用于銷售，故不屬于產(chǎn)品，經(jīng)營者也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于，贈品也是銷售行為的對象，符合法律上“產(chǎn)品”的要件?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》還規(guī)定，若產(chǎn)品未投入流通的，不成立產(chǎn)品責(zé)任。贈品已進(jìn)入流通領(lǐng)域，經(jīng)營者不能據(jù)此免責(zé)。

產(chǎn)品責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，無論經(jīng)營者是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道贈品存在質(zhì)量缺陷，只要贈品造成了消費(fèi)者或第三人的人身或財(cái)產(chǎn)損害，經(jīng)營者均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵害財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)按照損失發(fā)生時(shí)財(cái)產(chǎn)的市場價(jià)格或者其他方式（如修理費(fèi)用）計(jì)算；在侵害人身時(shí)，除賠償醫(yī)療費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失外，還可能承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

贈品致?lián)p的侵權(quán)責(zé)任還有兩個(gè)值得注意的問題：一是權(quán)利人不僅包括消費(fèi)者，而且包括第三人，如消費(fèi)者的親友、雇傭的人員等。第三人和經(jīng)營者不存在合同關(guān)系，但可基于缺陷贈品給自己造成的人身或財(cái)產(chǎn)損害，請求經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是受害人為消費(fèi)者時(shí)，消費(fèi)者有權(quán)依據(jù)自己的利益，選擇請求經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。

贈品存在瑕疵或缺陷時(shí)經(jīng)營者的懲罰性賠償責(zé)任與立法對附贈和銷售的完善

為保護(hù)消費(fèi)者的利益，法律專門規(guī)定了對經(jīng)營者的懲罰性賠償。在贈品領(lǐng)域，懲罰性賠償更為必要。因?yàn)橘浧穬r(jià)值通常不大，消費(fèi)者通過訴訟維權(quán)成本過高，若沒有懲罰性賠償制度，將導(dǎo)致消費(fèi)者維權(quán)收益甚微，從而放棄維權(quán)；經(jīng)營者則可能因此罔顧贈品質(zhì)量，甚至肆無忌憚。

既然贈品的性質(zhì)為商品，消費(fèi)者有權(quán)主張《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償。經(jīng)營者對其提供的贈品存在欺詐行為的，消費(fèi)者可以請求經(jīng)營者賠償贈品價(jià)款三倍的賠償金，因銷售合同未對贈品進(jìn)行定價(jià)，贈品價(jià)格應(yīng)按照市場價(jià)格來確定。若三倍賠償不足五百元的，消費(fèi)者可請求經(jīng)營者賠償五百元。如果經(jīng)營者明知贈品存在缺陷，且贈品導(dǎo)致消費(fèi)者或第三人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，消費(fèi)者、第三人或其近親屬最高有權(quán)要求經(jīng)營者賠償所受損失的二倍。這里的損失包括醫(yī)療費(fèi)、殘疾補(bǔ)助金等，其數(shù)額通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于贈品的價(jià)格。

附贈與銷售作為經(jīng)營者的自主經(jīng)營行為，本身是中性的。若使用得當(dāng)，經(jīng)營者可擴(kuò)大市場占有率、提升知名度，清理存貨，消費(fèi)者可降低購買商品或接受服務(wù)的成本，可謂一舉兩得。若適用不當(dāng)，則完全可能淪為變相的有獎(jiǎng)銷售和搭售，損害商品和服務(wù)的價(jià)格形成機(jī)制，扭曲自由競爭機(jī)制，最終損害消費(fèi)者福利?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》僅對有獎(jiǎng)銷售行為做了限制，而未明文規(guī)定附贈品銷售行為。要充分尊重消費(fèi)者主權(quán)，確保健康的市場秩序，立法有必要明確附贈品銷售行為的控制規(guī)則，強(qiáng)化事先預(yù)防機(jī)制，以彌補(bǔ)民法事后救濟(jì)調(diào)整方式的不足。

（作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博導(dǎo)）

【參考文獻(xiàn)】

①王利明：《合同法疑難案例研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1997年。

②張穎：《論附贈品銷售行為的法律問題》，《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第5期。

③汪傳才：《附贈式有獎(jiǎng)銷售的法律思考》，《政法論壇》，1999年第6期。

④方益權(quán)：《購物贈品的若干法律問題》，《政治與法律》，2005年第5期。

⑤王鴻雁：《附贈商品的經(jīng)營者也需承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任》，《人民司法》，2007年第4期。

責(zé)編/肖晗題    美編/史航

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