【摘要】僵尸企業(yè)由于喪失了作為營業(yè)主體的存續(xù)價值，其破產(chǎn)處置當以破產(chǎn)清算或者出售式重整為主。但如何完善破產(chǎn)程序的啟動機制，降低僵尸企業(yè)的破產(chǎn)受理門檻，形成良性的破產(chǎn)優(yōu)勝劣汰機制，仍是破產(chǎn)法實施首當其沖的問題。而理清破產(chǎn)程序中程序參與人申請破產(chǎn)的制度誘因，或可成為改進啟動機制的重要一環(huán)。

【關鍵詞】破產(chǎn)程序 僵尸企業(yè) 啟動機制 制度誘因 企業(yè)再生

【中圖分類號】D923.99 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.20.007

最高人民法院《關于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》（法發(fā)〔2017〕23號）提出了“加強破產(chǎn)制度機制建設，完善社會主義市場主體救治和退出機制”的總體要求，同時提出了“完善破產(chǎn)程序啟動機制和破產(chǎn)企業(yè)識別機制，切實解決破產(chǎn)案件立案難問題”“推動完善破產(chǎn)重整、和解制度，促進有價值的危困企業(yè)再生”的具體思路。

從破產(chǎn)法“為僵尸企業(yè)開辟出路”的角度看，可從以下兩方面著眼：一是通過完善的破產(chǎn)立法和高效便捷的破產(chǎn)司法機制，滿足僵尸企業(yè)處理中的制度供給；二是讓市場主體充分了解破產(chǎn)程序的基本功能，認同主動援用程序功能的制度誘因。

由于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱“企業(yè)破產(chǎn)法”）規(guī)定了破產(chǎn)清算、和解和重整三種程序選項，僵尸企業(yè)的破產(chǎn)出路可根據(jù)“僵尸企業(yè)”未來營業(yè)的生存價值、轉產(chǎn)價值等，分別采取直接清算、出售式重整、重整等三種路徑進行處置。對于真正意義上的僵尸企業(yè)來講，最徹底的出清方式就是破產(chǎn)清算。但由于破產(chǎn)清算往往以企業(yè)關閉解散、員工下崗失業(yè)為代價，企業(yè)作為一個完整的生產(chǎn)單元的資產(chǎn)價值喪失殆盡，所以，破產(chǎn)清算雖是最徹底的處置方式，但未必是最理想的處理方式?；诖?，出售式重整或可成為一條可行而又折中的出路。[1]出售式重整之外，破產(chǎn)清算次之，破產(chǎn)重整再次之。[2]

限于篇幅，本文僅就“完善破產(chǎn)程序啟動機制”有關的問題，從破產(chǎn)程序的兩大主體債務人、債權人的角度，挖掘一下足以對兩大主體構成激勵因素的制度誘因，以增進對該問題的認識。

債務人申請破產(chǎn)的制度誘因

獲取破產(chǎn)凍結效力，阻斷債權人個別執(zhí)行行為。當某個債權人的個別執(zhí)行行為有可能使債務人的資產(chǎn)完整性喪失、現(xiàn)金流中斷或者營業(yè)停止時，債務人通過破產(chǎn)申請可以獲取破產(chǎn)法上凍結個別執(zhí)行行為的效力，在獲得喘息機會的同時，維持營業(yè)的延續(xù)，并謀求債務人的最佳出路。破產(chǎn)程序啟動所產(chǎn)生的凍結效力，是破產(chǎn)程序作為概括執(zhí)行程序?qū)€別執(zhí)行行為的主要替代功能之一，既是債務人阻斷特定債權人“毀滅性”執(zhí)行行為所必須的，也是企業(yè)破產(chǎn)法統(tǒng)一債權人行動所不可或缺的。按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效；有關債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止；對債務人已經(jīng)開始而尚未終結的有關民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產(chǎn)后，該訴訟或仲裁繼續(xù)進行。

本來，按照企業(yè)破產(chǎn)法第19條規(guī)定，破產(chǎn)凍結的效力始于“案件受理”之時，但該規(guī)定無法阻止破產(chǎn)申請?zhí)岢鲋蟆⒎ㄔ菏芾砩暾堉斑@段期間內(nèi)債權人的“哄搶”行為，尤其是對破產(chǎn)申請與破產(chǎn)受理之間間隔較長的上市公司破產(chǎn)案件，其危害性更大。故而，最高人民法院2017年1月發(fā)布的《關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2017〕2號）第8條規(guī)定：“執(zhí)行法院作出移送決定后，應當書面通知所有已知執(zhí)行法院，執(zhí)行法院均應中止對被執(zhí)行人的執(zhí)行程序。”該條規(guī)定實際上賦予了移送行為以破產(chǎn)凍結的效力，改變了企業(yè)破產(chǎn)法本身在案件受理之前、當事人申請之后不凍結個別執(zhí)行行為的做法。

停止計算債務利息，避免債務的繼續(xù)膨脹。在債務人瀕臨破產(chǎn)之時，利息對于債臺高筑的債務人而言，不啻為霜雪交加之沉重負擔，尤其是當法律保護的民間借貸利息可以高達24%之時。在破產(chǎn)清算程序中，普通無擔保債權以及有財產(chǎn)擔保的不足額擔保債權，其債權額的計算都將扣除破產(chǎn)程序開始之后的利息，并根據(jù)債務人可分配財產(chǎn)的多少對債權進行（比例）分配；即便是在破產(chǎn)重整程序中，債權的清償比例也是在確定的債權數(shù)額之上，通過重整計劃的約定，按比例（企業(yè)破產(chǎn)法第113條第3項規(guī)定）、分期或者展期清償?shù)?。因此，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，未到期的債權，在破產(chǎn)申請受理時視為到期，附利息的債權自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。

這里需要指出的是，對于足額擔保的擔保物權而言，其利息是否停止計算，實務中存在不同的做法。根據(jù)《中華人民共和國物權法》第173條規(guī)定，除當事人另有約定外，擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。因而，對于破產(chǎn)程序開始時足額擔保的擔保債權，企業(yè)破產(chǎn)法應當為其提供充分保護。即對于足額擔保的債權，不應當扣除利息，只有當擔保財產(chǎn)的價值（隨著財產(chǎn)的貶值或者擔保債權數(shù)額的增加）不再足以清償擔保債權及其累計產(chǎn)生的利息時，方可停止計息。

自行管理財產(chǎn)和營業(yè)，維持企業(yè)的正常運營。不可否認，破產(chǎn)程序開始之后，債務人企業(yè)的董事、高管能否繼續(xù)留存其高管職位直接影響著債務人申請破產(chǎn)的積極性，影響著債務人公司正常運營的可能性及運營的質(zhì)量。因此，在債務人企業(yè)的現(xiàn)任董事、高管并無嚴重欺詐行為或者違反受信義務的情況下，盡可能實行管理人監(jiān)督下的債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務，無疑能充分調(diào)動債務人申請破產(chǎn)尤其是申請破產(chǎn)重整的積極性，同時還能維持債務人營業(yè)的連續(xù)性。至于重整期間對自行管理的債務人在處分財產(chǎn)或者營業(yè)方面的權利能力限制，需要遵從企業(yè)破產(chǎn)法第69條規(guī)定，由債權人委員會或者法院施以必要的約束。

基于此，破產(chǎn)法允許債務人在重整期間，向人民法院申請（在管理人的監(jiān)督下）自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務。法院批準債務人的申請后，依法已接管債務人財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務，管理人的職權由債務人行使。

挑揀履行和待履行合同，消解全面違約的壓力。按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的雙務合同有權決定解除或者繼續(xù)履行并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起兩個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

債務人瀕臨破產(chǎn)之際，往往意味著其將因某一債務違約事件的出現(xiàn)而觸發(fā)全面違約。此時，按照合同法一般原理，往往是債權人享有合同解除權，并享有作為救濟性請求權的違約損害賠償請求權。但企業(yè)破產(chǎn)法對此合同法規(guī)則做了變通，即允許債務人企業(yè)對雙方均未履行或者均未履行完畢的雙務合同選擇繼續(xù)履行或者解除，也即由管理人的選擇權替代債權人的選擇權。管理人選擇解除合同的，債權人的違約損害賠償請求權構成破產(chǎn)債權；管理人選擇履行的，則債權人的對待履行請求權構成共益?zhèn)鶆?，債權人還有權就該共益?zhèn)鶛嗟穆男幸髠鶆杖颂峁！?/p>

發(fā)揮破產(chǎn)強制協(xié)商機制，一攬子解決“內(nèi)憂外患”。破產(chǎn)程序具有概括強制執(zhí)行的特征，無論是清算程序還是重整程序，都需要對相互競合的眾多債權人的債權關系做出統(tǒng)一的處置，而此時債權人之間的關系除了重整程序可能實現(xiàn)潛在的共贏之外，清算程序則屬典型的此消彼長的“零和游戲”。無論清算方案的通過還是重整計劃的表決，如果沒有一套強制協(xié)商的“拔釘子戶”機制，[3]任何一個債權人的異議或者反對，都會使程序的推進陷入僵局。

企業(yè)破產(chǎn)法提供了獨特的統(tǒng)一相互競合的眾多債權人意志和行為的強制合意機制。以重整計劃的表決為例，企業(yè)破產(chǎn)法第84條第2款規(guī)定：“出席會議的同一表決組的債權人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。”對于部分表決組未通過重整計劃草案的，企業(yè)破產(chǎn)法允許債務人或者管理人同未通過重整計劃草案的表決組進行協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合企業(yè)破產(chǎn)法第87條規(guī)定的條件時，債務人或者管理人可以申請人民法院強制批準重整計劃草案。

債權人申請破產(chǎn)的制度誘因

及時提出破產(chǎn)申請，阻止他人的搶先執(zhí)行。在債務人違約或者拒絕履行債務的情況下，申請破產(chǎn)未必是每一個債權人的最佳選擇。除非債權人具有個別執(zhí)行的信息優(yōu)勢或者程序優(yōu)勢（比如搶先查封、扣押、凍結債務人財產(chǎn)），盡可以按照“先來先得”的執(zhí)行優(yōu)先主義規(guī)則以實現(xiàn)其債權。根據(jù)最高人民法院2015年民事訴訟法司法解釋第513條規(guī)定，即便作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人在執(zhí)行中符合企業(yè)破產(chǎn)法第2條第1款規(guī)定的情形，未經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，執(zhí)行法院也不得依職權裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行而將執(zhí)行案件相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院。也就是說，執(zhí)行不能移送破產(chǎn)審查的前提是被執(zhí)行人或者申請人（之一）的同意（見最高人民法院《關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》第4條），否則，原執(zhí)行程序就需繼續(xù)進行。此時，只有破產(chǎn)程序才具有阻止執(zhí)行程序繼續(xù)進行的功能。

故而，對于嚴重違約而又喪失償債能力的債務人，如果其他債權人對債務人僅有的執(zhí)行標的搶先實施執(zhí)行程序，鑒于企業(yè)法人債務人的執(zhí)行優(yōu)先主義規(guī)則，債權人如要參與執(zhí)行標的的分配，只有通過破產(chǎn)申請才能阻斷相應的執(zhí)行程序并將執(zhí)行標的納入統(tǒng)一的破產(chǎn)分配中去。

通過破產(chǎn)財產(chǎn)制度，挖掘債務人的責任財產(chǎn)。當債務人違約或者拒絕履行債務時，如果債權人認定債務人尚有責任財產(chǎn)可供清償，但又無法查報債務人的財產(chǎn)所在或者財產(chǎn)去向時，可以通過破產(chǎn)申請最大限度地挖掘債務人的責任財產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為無效：（1）為逃避債務而隱匿、轉移財產(chǎn)的；（2）虛構債務或者承認不真實的債務的。因上述無效行為而取得的債務人的財產(chǎn)，管理人在破產(chǎn)程序中有權追回。

同時，如果說債務人企業(yè)在尚未進入破產(chǎn)程序時，對于股東尚未到期的出資義務能否加速到期在理論與實務上尚有分歧的話，那么，對于已經(jīng)進入破產(chǎn)程序的債務人企業(yè)的股東而言，其出資義務的加速到期在企業(yè)破產(chǎn)法上并不存在任何爭議。企業(yè)破產(chǎn)法第35條明確規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”基于此，對于達到破產(chǎn)界限的債務人，債權人擴充債務人責任財產(chǎn)的有效途徑，就是通過申請破產(chǎn)而使出資人尚未到期的出資義務一律“現(xiàn)在化”。

通過破產(chǎn)撤銷權制度，追回可撤銷的破產(chǎn)財產(chǎn)。假如在債權人看來，債務人企業(yè)已經(jīng)確無可用于清償?shù)呢熑呜敭a(chǎn)，但其責任財產(chǎn)有可能被債務人不法或者不當?shù)貙嵤┝颂幏?，或者說債務人已經(jīng)實施了逃避全部或者部分債務的財務謀劃。于此情形，債權人可以通過企業(yè)破產(chǎn)法上的撤銷權對這些處分行為實施撤銷，以追回被移轉的財產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法第31條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（1）無償轉讓財產(chǎn)的；（2）以明顯不合理的價格進行交易的；（3）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；（4）對未到期的債務提前清償?shù)?；?）放棄債權的。”企業(yè)破產(chǎn)法第32條同時規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外。”

實務中，撤銷權方面存在的問題在于，《關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（下稱“《解釋（二）》”）第15條規(guī)定：“債務人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛嗳诉M行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外。”《解釋（二）》之所以不主張對這些行為實施撤銷，主要原因可能在于這些行為均屬通過公力救濟實現(xiàn)的個別清償，實施撤銷的法律依據(jù)尚顯不足。實際上，公力救濟的撤銷，早就有了民法上的“制度內(nèi)利益返還原則”的支持[4]，此處不贅。

追究董監(jiān)高個人責任，強化債權人利益的保障效果。當債務人已無財產(chǎn)可供償債，同時又無可撤銷、可追回的財產(chǎn)用于償債時，假如公司的董事、監(jiān)事或高管存在違反受信義務的行為，債權人可以通過啟動破產(chǎn)程序，以追究債務人董監(jiān)高的個人責任。企業(yè)破產(chǎn)法第125條規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。”

為了更好落實董監(jiān)高的個人責任，根據(jù)《解釋（二）》第18條規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。上述人員因怠于履行義務，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述人員在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。

最后需要指出的是，即便是完全喪失存在價值的僵尸企業(yè)，由于其匯集了大量的就業(yè)人口，在特定行業(yè)仍然是一個相對完整的生產(chǎn)經(jīng)營主體，不能對其簡單清算了之，而應充分發(fā)揮破產(chǎn)重整制度留存?zhèn)鶆杖藸I運價值的功能，要么通過戰(zhàn)略投資者的介入以實現(xiàn)營業(yè)的重組，要么直接實施“出售式重整”以實現(xiàn)可能的轉產(chǎn)，無論怎樣，企業(yè)破產(chǎn)法的多元化程序供給以及蘊含在三種程序中的強制協(xié)商機制都有不可替代的作用。

注釋

[1]本文所謂出售式重整，是指將債務人企業(yè)作為一個整體進行出售，出售所得用于清償現(xiàn)有的債務，而出售后企業(yè)的主體資格、營業(yè)事務等皆聽命于企業(yè)的買受人。

[2]這里的重整限于保存原企業(yè)主體資格甚至留存原債務人企業(yè)主營業(yè)務而實現(xiàn)營業(yè)重組或者轉產(chǎn)的破產(chǎn)重整。

[3]本文所謂破產(chǎn)強制協(xié)商機制，是指破產(chǎn)清算分配方案的表決、和解協(xié)議的表決以及重整計劃草案的表決，均無需得到每一個債權人的完全同意，僅需有表決權的人數(shù)的過半數(shù)，債權額的2/3以上表決通過即為可決。實際上，破產(chǎn)程序的概括屬性決定了破產(chǎn)程序中的任何事項，包括重整債權的清償期限、清償比例、清償方式以及清算程序中的財產(chǎn)變價方案、分配方案等，都只能按照多數(shù)決規(guī)則而不是全體一致決規(guī)則形成債權人或者利害關系人的集體意思，這也正是企業(yè)破產(chǎn)法獨特的強制功能所在。難以想象，離開企業(yè)破產(chǎn)法的強制協(xié)商機制，破產(chǎn)程序之外的任何涉及眾多債權人利益的債務重組或者營業(yè)重組能夠順利實施。

[4]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第46頁。

參考文獻

韓長印，2012，《經(jīng)濟滑坡下的破產(chǎn)救濟》，《公民與法》，第12期。

韓長印，2016，《破產(chǎn)法學》，北京：中國政法大學出版社。

責 編∕周于琬

Possible Solutions for Zombie Enterprises and the Institutional Causes

of Bankruptcy Procedures

Han Changyin

Abstract: As the Zombie enterprises no longer have the value of surviving as a business entity, they should mainly be liquidated or reorganized through merger and acquisition in case of bankruptcy. However, how to improve the triggering mechanism of the bankruptcy procedures, reduce the threshold for accepting bankruptcy cases concerning the Zombie enterprises and form a mechanism of the survival of the fittest through bankruptcy are still the paramount issues in the implementation of the bankruptcy law. Clarifying the institutional causes on why the participants of bankruptcy procedures would file for bankruptcy may become an important part of improving the triggering mechanism.

Keywords: Bankruptcy procedures, Zombie enterprises, triggering mechanism, institutional causes, corporate regeneration

韓長印，上海交通大學凱原法學院特聘教授、博導，民商法研究所所長，破產(chǎn)保護法中心主任，上海交大保險法研究中心主任。研究方向為民商法。主要著作有《破產(chǎn)法學》（主編）、《責任保險中的連帶責任承擔問題》（論文）等。