自1995年《擔保法》頒布以來，有關混合共同擔保的追償權(quán)問題眾說紛紜、莫衷一是

——給民法典物權(quán)編編纂提個建議

所謂混合共同擔保追償權(quán)，是指在人的擔保與物的擔保同時擔保同一債務的情形下，當某個擔保人承擔了擔保責任之后，依法向其他擔保人進行追償?shù)臋?quán)利?；旌瞎餐瑩Ｔ诮鹑陬I域被廣泛采用，各個擔保人之間是否享有追償權(quán)，不僅關系到擔保人權(quán)利的保護，也會對金融的繁榮與安全產(chǎn)生直接影響。然而，我國自1995年《擔保法》頒布以來，有關混合共同擔保的追償權(quán)問題一直眾說紛紜、莫衷一是。在民法典物權(quán)編編纂中，關于是否應當規(guī)定混合共同擔保的追償權(quán)，爭論仍在繼續(xù)。

合同編草案共同保證追償權(quán)規(guī)則與連帶債務制度無法解決混合共同擔保的追償權(quán)問題

部分學者反對混合共同擔保追償權(quán)的一個理由在于，《民法典合同編（二審稿）》第490條已經(jīng)就共同保證中的追償權(quán)作出了規(guī)定，為實現(xiàn)立法的簡潔，無須對混合共同擔保作重復性規(guī)定，而可以類推適用合同編關于共同保證的規(guī)定。

筆者認為，共同保證追償權(quán)的規(guī)則不能替代物權(quán)編中混合共同擔保追償權(quán)的規(guī)則，理由主要在于：第一，物權(quán)編與合同編適用不同領域，調(diào)整不同的法律關系，合同編中共同保證的追償權(quán)規(guī)則無法解決混合共同擔保中的追償問題。第二，混合共同擔保準用合同編的相關規(guī)定必須基于法律明確規(guī)定。從現(xiàn)行《合同法》來看，并未規(guī)定相關的被援引條款，很難解釋出混合共同擔?？梢詼视霉餐ＷC規(guī)則這一結(jié)論。第三，《民法典合同編（二審稿）》所規(guī)定的共同保證追償權(quán)規(guī)則內(nèi)涵較為模糊，存在較大的爭議，即便將其準用于混合共同擔保之中，也難以解決各個擔保人之間的追償難題。

有論者認為，在混合共同擔保之中，物上保證人與保證人之間的關系符合連帶債務的特征，完全可以借助連帶債務制度解決各個擔保人之間的追償問題。也就是說，混合共同擔保人的內(nèi)部追償權(quán)可以直接通過連帶債務制度解決，而不需要物權(quán)編對其專門作出規(guī)定。

筆者認為，連帶債務制度無法解決混合共同擔保的追償權(quán)問題，在混合共同擔保中，雖然擔保人是二人以上，但不能據(jù)此認定各個擔保人對債權(quán)人負擔連帶債務，因為一方面，連帶債務的成立以約定或法定為前提，而現(xiàn)行立法并沒有將混合共同擔保中各個擔保人界定為連帶債務人，因此，很難通過連帶債務的規(guī)則解決各個擔保人之間的追償問題。另一方面，混合共同擔保中擔保人的追償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定權(quán)利，在性質(zhì)上屬于法定之債，應當由法律對其作出規(guī)定，連帶債務的規(guī)則無法有效解釋各個擔保人的追償權(quán)。

民法典物權(quán)編應當明確規(guī)定混合共同擔保人之間的追償權(quán)

基于以上論述，本文認為，既有的法律制度無法解決混合共同擔保中的追償權(quán)問題，肯定混合共同擔保追償權(quán)具有合理性，我國民法典物權(quán)編應當明確對其作出規(guī)定，主要理由在于：

其一，符合公平正義理念。從理論上講，混合共同擔保中的擔保人追償權(quán)主要是基于公平而產(chǎn)生的規(guī)則。在混合共同擔保中，如果債權(quán)人不行使擔保物權(quán)而直接請求保證人承擔責任，此時，如果不允許保證人向其他擔保人追償，就意味著債權(quán)人對哪一擔保人承擔擔保責任具有絕對的話語權(quán)，其完全取決于債權(quán)人對擔保人的選擇。這可能使有的擔保人不承擔責任，而有的擔保人將承擔過重的責任，使各個擔保人的責任失衡，也與人們樸素的法感情、公平觀念有較大出入。

其二，有助于分散風險，從而鼓勵擔保。一方面，若缺乏追償權(quán)規(guī)則，則可能由部分擔保人承擔全部擔保責任，而承認擔保人之間的追償權(quán)，則可由多個擔保人共同分擔擔保責任，從而實現(xiàn)對風險的分散。另一方面，承認混合共同擔保中的追償權(quán)，也可以使擔保人在提供擔保時預估自己將來可能承擔的擔保責任，而無須在將來單獨承擔擔保責任，這也有利于鼓勵擔保人提供擔保。

其三，有助于防止道德風險。在混合共同擔保中，如果否定擔保人之間的追償權(quán)，則很可能出現(xiàn)某一擔保人與債權(quán)人惡意串通損害其他擔保人利益的現(xiàn)象。例如，債務人請某人以其房產(chǎn)提供抵押后，又邀請他人提供保證，其事后可能與提供房屋抵押的擔保人以及債權(quán)人惡意串通，由保證人承擔全部責任，這可能導致該保證人瀕臨破產(chǎn)。

其四，符合域外立法的通行做法。在大陸法系國家，基于公平的考量，絕大多數(shù)域外立法都承認了混合共同擔保中的追償權(quán)。英美法系國家也從衡平價值出發(fā)，確立了擔保人的責任分配規(guī)則，普通法院認為，此種追償是建立在“默示合同條款”理論基礎上的，按照擔保人的責任分擔規(guī)則，各個擔保人應基于公平原則確定最終承擔的責任比例。

民法典物權(quán)編中完善共同擔保追償權(quán)的應然路徑

關于民法典物權(quán)編應當如何規(guī)定混合共同擔保追償權(quán)？也就是說，各個擔保人之間應如何分擔債務？對此存在兩種不同觀點：一是主張各個擔保人應平均分擔擔保責任；二是主張各個擔保人應當公平分擔擔保責任。本文認為，關于混合共同擔保中擔保人追償權(quán)的行使，應采納如下規(guī)則：

第一，約定優(yōu)先原則。在混合共同擔保中，如果各擔保人就最終的責任份額作出了約定，則按照私法自治原則，應當承認其效力。當然，當事人之間的約定不得損害他人的合法權(quán)益。

第二，當事人沒有約定時，各個擔保人原則上應當平均分擔擔保責任?；旌瞎餐瑩Ｈ酥g承擔的擔保責任份額原則上應當是平等的，即應按照擔保人的人數(shù)進行平等分攤，這一方面是基于人保與物保的平等性考量，如果擔保人所承擔的擔保責任因人保與物保而存在差別，就會破壞擔保人之間的平等法律地位。另一方面，從體系解釋來看，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第194條和第218條也采納了此種立場，這是對《擔保法司法解釋》第38條第1款追償權(quán)規(guī)定的默認。我國民法典物權(quán)編也應當繼受這一立法經(jīng)驗，規(guī)定混合共同擔保人原則上應當平均分擔擔保責任。

第三，例外情形下應按擔保的債權(quán)比例分攤。雖然混合共同擔保人原則上應當平均分擔擔保責任，但這并不意味著在任何情況下?lián)Ｈ怂袚膿Ｘ熑问峭耆恢碌?。在一些情況下，考慮到各個擔保人所擔保的債權(quán)數(shù)額不同，其所分攤的擔保責任也應當存在差別。例如，如果物保人所提供的擔保物的價值低于擔保債務數(shù)額，此時如果按人數(shù)分攤擔保責任，將導致部分擔保人所需承擔的擔保責任超出自己所應承擔的份額，顯然不妥當。對此情形，比較法上的“比例分攤”規(guī)則值得借鑒，此種方法所依循的價值理念是平等原則，該規(guī)則是否完全可行，還有待于實踐檢驗。

第四，追償權(quán)一次性用盡原則。有觀點否定混合共同擔保的追償權(quán)，其中很重要的一個理由就是考慮到其可能導致循環(huán)追償，從而滋生新的糾紛和訴訟。事實上，在規(guī)定追償權(quán)后，可通過追償權(quán)一次性用盡原則限制擔保人之間的追償權(quán)。所謂一次用盡，是指擔保人一旦主張追償，則其只能提起一次訴訟，而不能反復追償。例如，在各擔保人平均分攤相應責任份額后，如果債務人有新的責任財產(chǎn)出現(xiàn)，此時，如果某一擔保人對債務人行使追償權(quán)，這導致其所實際承擔債務份額減少，但其他擔保人不得據(jù)此要求其分擔相應的份額。

（作者為中國人民大學常務副校長、教授）