【摘要】失信懲戒是社會信用體系建設(shè)中的重要抓手，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮著重要作用。然而近年來，失信懲戒措施有被濫用的趨勢。信用有邊界、失信懲戒制度的適用也有邊界。為此，應(yīng)將失信懲戒進(jìn)一步法治化，通過立法、司法、執(zhí)法活動厘清其制度邊界，有效遏制信用懲戒泛化的亂象，使失信懲戒機(jī)制更好地發(fā)揮其對經(jīng)濟(jì)建設(shè)與社會發(fā)展的促進(jìn)作用。

【關(guān)鍵詞】失信懲戒 法治化 信用制度

【中圖分類號】D920.5 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

近年來，我國對改善營商環(huán)境、打造誠信社會越來越重視，社會信用體系建設(shè)不斷推進(jìn)，作為有效治理手段的失信懲戒的適用范圍也越來越廣。自2014年印發(fā)《“構(gòu)建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》以來，失信懲戒措施在建立健全褒揚(yáng)誠信、懲戒失信的機(jī)制，大力推動誠信建設(shè)方面取得了顯著效果。無論是“黑名單”還是具體的出行、消費(fèi)、從業(yè)限制，都對公民權(quán)利與自由起到限制的作用，而來自公權(quán)力或第三方信用服務(wù)機(jī)構(gòu)的評價，對“老賴”具有較強(qiáng)的威懾力，能夠促使一部分失信人很快履約。

然而人們也發(fā)現(xiàn)，失信懲戒的范圍有不斷擴(kuò)大的趨勢，從法院被執(zhí)行人的失信行為，到金融機(jī)構(gòu)客戶的失信行為、亂扔垃圾、惡意跳槽、逃繳水電和煤氣費(fèi)、高鐵逃票、進(jìn)食、霸座，乃至上訪、不獻(xiàn)血等，在不同地區(qū)皆被列入了失信懲戒的范疇。特別是繼去年“獻(xiàn)血加信用分”引起熱議后，隨著社會信用創(chuàng)新按下“快進(jìn)鍵”，部分地區(qū)不同程度地出現(xiàn)懲戒過頭、信用濫用等亂象，一些地方的信用建設(shè)僅靠文件驅(qū)動，用“文件落實(shí)文件”；還有些地方將上訪、招商納入信用評價，失信懲戒成了包治百病的“萬金油”“萬能藥”，造成了一系列負(fù)面影響，導(dǎo)致失信“黑名單”認(rèn)定和實(shí)施失信懲戒措施的泛化和擴(kuò)大化。

失信懲戒是一把“雙刃劍”，運(yùn)用不當(dāng)，會導(dǎo)致公民個人的隱私權(quán)與信息權(quán)、名譽(yù)權(quán)受損，個人消費(fèi)與行動自由遭受不當(dāng)限制，給日常生活和工作帶來不便；對企業(yè)而言，將嚴(yán)重影響企業(yè)日常的生產(chǎn)經(jīng)營，甚至導(dǎo)致其破產(chǎn)。如果監(jiān)管者過于迷信失信懲戒的作用，則容易形成路徑依賴，其本質(zhì)是一種“懶政”。為此，要確定失信懲戒制度的邊界并在適用中“去口袋化”，補(bǔ)齊信用體系建設(shè)短板。

明晰失信懲戒的制度邊界，健全和規(guī)范信用懲戒

近期，國家發(fā)展改革委、人民銀行會同有關(guān)部門研究起草了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復(fù) 構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》（征求意見稿）），向社會公開征求意見。由于我國開展信用體系建設(shè)的時間不長，相應(yīng)的規(guī)則體系仍需要完善，《指導(dǎo)意見》（征求意見稿）明確，“要注重借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，既立足我國國情，又充分參考國際慣例，在社會關(guān)注度高、認(rèn)識尚不統(tǒng)一的領(lǐng)域要慎重推進(jìn)信用體系建設(shè)，推動相關(guān)措施與國際接軌”。這是一種開放包容而又務(wù)實(shí)審慎的態(tài)度，值得肯定。

首先，要明確總體思路?！吨笇?dǎo)意見》（征求意見稿）提出了“依法依規(guī)、全國統(tǒng)一、審慎適度、保護(hù)權(quán)益”的總體思路，應(yīng)該說，這一總體思路清晰、全面，符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的實(shí)際需要。其中，“依法依規(guī)、全國統(tǒng)一”是形式要件，而“審慎適度、保護(hù)權(quán)益”是實(shí)質(zhì)要件，對這八個字的理解與準(zhǔn)確適用，將直接影響失信懲戒的適當(dāng)性和精準(zhǔn)性，特別是對“適度”的把握、保護(hù)權(quán)益與維護(hù)市場秩序之間的平衡點(diǎn)，一方面要通過法律法規(guī)加以體現(xiàn)，另一方面要通過執(zhí)法、司法活動中適度的自由裁量來實(shí)現(xiàn)，其背后是對失信懲戒機(jī)制的專業(yè)化知識、監(jiān)管力度與溫度的融合。

其次，要在信用體系建設(shè)中擺正政府與市場的關(guān)系。以征信市場為例，我國究竟是采取法國式的“政府主導(dǎo)型”征信市場，還是德日式的“混合型”征信市場，這兩種模式各有利弊，未來需要通過實(shí)踐檢驗(yàn)，選擇最適合我國國情、社情、民情的發(fā)展路徑。但是要注意不能濫用失信懲戒，不能通過使其“口袋化”去解決監(jiān)管部門執(zhí)法能力與執(zhí)法資源滯后的問題。

再次，要明晰失信懲戒的制度邊界。失信懲戒也被稱為“信用懲戒”，廣義的包括民事、行政、刑事所有涉及惡意違約毀約、欺詐、背信的行為的處罰，這些民事、行政、刑事責(zé)任本身可以說是一種失信懲戒。狹義的失信懲戒是指由信用市場各授信主體共同參與，以企業(yè)和個人征信數(shù)據(jù)庫記錄為依據(jù)進(jìn)行的信用記錄和信用信息的公開活動，是信用管理體系中的重要組成部分。其目的是降低市場交易中“信息不對稱”程度，約束社會各經(jīng)濟(jì)主體信用行為的社會機(jī)制，通過經(jīng)濟(jì)手段和道德譴責(zé)手段并用，懲罰市場經(jīng)濟(jì)活動中的失信者，將有嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)失信行為的企業(yè)和個人從市場的主流中剔除出去，凈化市場環(huán)境。其威懾力和懲罰力度不容小覷。也正因如此，失信懲戒的邊界是否清晰、實(shí)體與程序的正當(dāng)性是否具備顯得尤為重要。失信懲戒制度的邊界，既有顯性的，更有隱性的，它需要監(jiān)管者和其他實(shí)施主體高度的專業(yè)性和審慎性。政策與法律制定出來后，能否被很好地貫徹落實(shí)，關(guān)鍵在人。這里的人，既包括監(jiān)管執(zhí)法部門、司法機(jī)關(guān)的人，也包括第三方信用服務(wù)機(jī)構(gòu)中的人。只有這些機(jī)構(gòu)本身是獨(dú)立、科學(xué)、客觀、公正的，才能保證征信信息的客觀性以及失信懲戒的公正性。

失信懲戒制度的形式邊界是“依法依規(guī)開展失信懲戒”?！吨笇?dǎo)意見》（征求意見稿）第五條對此作了專門規(guī)定，具體包括依法依規(guī)確定失信懲戒措施、確保失信行為與懲戒措施過懲相當(dāng)兩部分內(nèi)容。“依法依規(guī)”首先應(yīng)當(dāng)依照憲法，特別是其中有關(guān)公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。同時，要落實(shí)對這些規(guī)定的審查機(jī)制，確保其為“良法”。從形式上看，失信懲戒要于法有據(jù)，不能“用文件落實(shí)文件”；從實(shí)質(zhì)上看，失信懲戒的依據(jù)不僅應(yīng)當(dāng)合法合規(guī)，而且應(yīng)當(dāng)合情合理，即屬于“良法”，才有可能“善治”。

失信懲戒制度的實(shí)質(zhì)邊界，是懲戒內(nèi)容合理、適當(dāng)、可行。符合立法的合目的性、行政處罰法定、一事不再罰、關(guān)聯(lián)性等法治精神的要求，寬嚴(yán)適度，在民法上不違反公平原則，在行政法上不違反比例原則，在刑法上不違反罪責(zé)刑相稱原則，在程序上遵循正當(dāng)程序原則。失信懲戒需要充分考慮失信行為發(fā)生的領(lǐng)域、行業(yè)、地區(qū)、情節(jié)輕重、影響程度等，嚴(yán)格依法分別實(shí)施不同類型、不同力度的懲戒措施，切實(shí)保護(hù)信用主體合法權(quán)益。

最后，要把握好失信懲戒的“度”，做到“過罰相當(dāng)”或“過懲相當(dāng)”。這里的“過”，既包括失信行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度、失信行為人所造成的客觀損失、所負(fù)實(shí)際債務(wù)的具體數(shù)額，也包括行為人主觀惡性的大小。“相當(dāng)”，指要按照合法、關(guān)聯(lián)、比例原則，依照全國統(tǒng)一的失信懲戒措施清單，采取輕重適度的懲戒措施，防止小過重懲。具體到個案，無論是司法還是執(zhí)法活動中，首先都應(yīng)當(dāng)對失信行為的法益侵害性/社會危害性、失信行為人的主觀惡性進(jìn)行充分評估，遵循主客觀相一致原則。換言之，失信行為人必須確實(shí)存在著可譴責(zé)性、不具備作出守信行為的期待可能性，“法律不強(qiáng)人所難”。例如，根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見》以及最高人民法院《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》，人民法院有權(quán)限制失信被執(zhí)行人以其財產(chǎn)支付子女入學(xué)就讀高收費(fèi)私立學(xué)校。但是，若因被執(zhí)行人失信而剝奪其子女就讀所有高等院校的權(quán)利，就失之過嚴(yán)，對其子女也不公平。這種“株連式”失信懲戒盡管可能有效，卻因違反責(zé)任自負(fù)原則，有違法治精神，被“株連”的人在某種意義上具有“人質(zhì)”的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)慎用。

要真正做到失信懲戒的“過罰相當(dāng)”，需要厘清信用信息的邊界、失信行為認(rèn)定的依據(jù)、嚴(yán)重失信名單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對認(rèn)定和適用失信懲戒的權(quán)力進(jìn)行制約。不僅在政策上，而且除極個別的特殊情況可以由部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)定以外，將行政機(jī)關(guān)掌握的特定行為信息納入公共信用信息要嚴(yán)格以法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定和命令為依據(jù)，并按照全國統(tǒng)一的公共信用信息目錄管理。關(guān)于失信行為的認(rèn)定依據(jù)，《指導(dǎo)意見》（征求意見稿）第四條規(guī)定了嚴(yán)格限定嚴(yán)重失信名單設(shè)列領(lǐng)域范圍、嚴(yán)格規(guī)范名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格履行名單認(rèn)定程序等，也為失信懲戒提供了更為清晰、合理、可行的依據(jù)。由于失信懲戒措施中的主要手段是公布“黑名單”和從業(yè)限制，這兩種手段皆具有一定的行政處罰性，未來應(yīng)當(dāng)考慮給失信懲戒一個明確的法律地位，可以考慮將其納入《行政處罰法》，作為行政處罰行為加以規(guī)制。

審慎適用信用聯(lián)合懲戒手段

誠然，啟動聯(lián)合懲戒一般都有多個部委的聯(lián)合發(fā)文，屬于部門性規(guī)章層級，通過使失信者承擔(dān)“一處失信、處處受限”的不利后果，迫使其履約，具有正當(dāng)性與有效性。然而，“處處受限”是否符合比例原則、適用情形是否符合國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》中所指的“嚴(yán)重失信主體”，適用的對象是否只限于失信經(jīng)濟(jì)主體自身（自然人或法人），都需要結(jié)合個案，秉承審慎適度、保護(hù)權(quán)益的原則進(jìn)行把握。

要處理好失信懲戒與其他處罰手段的關(guān)系，特別是與刑法中職業(yè)禁止、禁止令、《電子商務(wù)法》等法律中的“信用公示”制度的銜接，打好“組合拳”，既不要留下空白，使得市場主體鉆法律空子，也不應(yīng)當(dāng)重復(fù)評價、一錯/罪二罰，那樣就違反了“禁止雙重危險原則”。

信用信息的搜集、使用、處理、保存、認(rèn)定需要以信息安全和隱私保護(hù)作為基礎(chǔ)。征信部門或企業(yè)的征信核心競爭力是數(shù)據(jù)依法獲取能力，因此，無論是征信部門還是企業(yè)，對數(shù)據(jù)信息，該保密的保密，該共享的共享，打通數(shù)據(jù)壁壘，防止出現(xiàn)“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象。《指導(dǎo)意見》（征求意見稿）第十三條明確了加強(qiáng)信用信息安全管理、加大個人隱私保護(hù)力度的具體措施與責(zé)任追究機(jī)制。未來有關(guān)信息安全和隱私保護(hù)的具體適用，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)安全法》、知識產(chǎn)權(quán)法律、《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》以及新出臺的《民法典》、未來的《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定進(jìn)行更為精準(zhǔn)的保護(hù)。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，失信懲戒機(jī)制可以更好地發(fā)揮作用，但是這種作用發(fā)揮的前提是前述的法治原則，需要信用制度本身的不斷完善，相關(guān)配套法律的跟進(jìn)、協(xié)調(diào)以及正當(dāng)程序理念的強(qiáng)化，更需要在實(shí)踐中各部門、機(jī)構(gòu)、組織的審慎適度意識與協(xié)同創(chuàng)新。

誠信社會建設(shè)需要多管齊下、社會共治。社會成員（包括自然人與企業(yè)）不誠信或大范圍失信，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和文化背景、就業(yè)與社會保障制度、道德觀念等多方面的原因，不是失信懲戒就能夠解決所有不誠信問題，就能建立起誠信社會的。要營造誠信環(huán)境，失信懲戒是必要的但不是充分的手段。商務(wù)誠信與政務(wù)誠信、社會誠信、司法公信都是信用體系建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域，缺一不可。未來需要從觀念上破除對失信懲戒特別是對聯(lián)合懲戒機(jī)制的迷信、路徑依賴，不能泛用，更不能濫用失信懲戒，要對失信懲戒的適用進(jìn)一步法治化，通過構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制，加快推進(jìn)公正、公平、人性化的信用監(jiān)管，實(shí)行社會共治，營造良好的營商環(huán)境。

（作者為北京外國語大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)，電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)犯罪研究中心主任）

【注：本文系北京外國語大學(xué)二十國集團(tuán)研究中心項(xiàng)目“二十國集團(tuán)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反賄賂反洗錢合規(guī)：國際評價及展望”（項(xiàng)目編號：G2020201001）的階段性成果】

【參考文獻(xiàn)】

①《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復(fù) 構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，國家發(fā)展改革委門戶網(wǎng)站，2020年7月22日。

責(zé)編/銀冰瑤 美編/楊玲玲

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