【摘要】從世界范圍來看，專利權(quán)刑法保護(hù)的立法模式主要可分為三種。通過對(duì)國內(nèi)外三種專利權(quán)刑法保護(hù)的主要立法模式進(jìn)行比較分析，我們認(rèn)為重點(diǎn)保護(hù)立法模式可作為過高的懲罰性賠償之補(bǔ)充。因此，我國采用的單一保護(hù)立法模式具有一定合理性，但也需要考慮本國專利權(quán)交易成本的高低，將刑法保護(hù)作為一種有益的補(bǔ)充。

【關(guān)鍵詞】專利權(quán) 刑法保護(hù) 立法模式 經(jīng)濟(jì)分析 【中圖分類號(hào)】DF6 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

從世界范圍來看，專利權(quán)刑法保護(hù)的立法模式主要有以下三種：

其一，將所有侵犯專利權(quán)的侵權(quán)行為犯罪化的全面保護(hù)模式。此種保護(hù)模式是將所有專利法中所列舉的侵權(quán)行為類型都予以犯罪化，代表國家是日本。其二，將“故意侵權(quán)”的情況犯罪化，其余由侵權(quán)法處理的重點(diǎn)保護(hù)模式。以德國為代表，德國《專利法》第142條對(duì)于侵害專利權(quán)的故意行為進(jìn)行了特別規(guī)定，除涉及特別公共利益外，經(jīng)告訴才予以追究。其三，僅將假冒專利行為犯罪化的單一保護(hù)模式。這是很多國家刑法都采用的一種模式，具有代表性的是我國及美國?！吨腥A人民共和國刑法》第216條規(guī)定：假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。此種立法模式將假冒專利行為視為最嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為，并根據(jù)相關(guān)情節(jié)，將這一行為類型犯罪化，其他專利侵權(quán)行為則由專利法規(guī)及侵權(quán)法規(guī)予以規(guī)制。

三種專利權(quán)刑法保護(hù)立法模式之剖析

第一，對(duì)全面保護(hù)模式的批判。專利權(quán)存在的意義在于能夠?yàn)榘l(fā)明創(chuàng)造提供某種激勵(lì)或誘因，故專利法在本質(zhì)上是一種激勵(lì)機(jī)制，同時(shí)，它所提供的誘因必須是一種有經(jīng)濟(jì)效率的誘因。為了提供這種誘因，如何“界定權(quán)利”是專利權(quán)立法首先需要解決的問題。接下來要考慮的問題就是“權(quán)利的保護(hù)”，對(duì)于究竟是通過侵權(quán)法，還是通過刑法來保護(hù)，或是雙管齊下來進(jìn)行保護(hù)的問題，筆者認(rèn)為，專利權(quán)的界定與保護(hù)具有密切的關(guān)聯(lián)，甚至可以說是“一體兩面”的關(guān)系，因此，我們要在專利權(quán)設(shè)定與保護(hù)的關(guān)系中去探索專利權(quán)保護(hù)模式選擇的問題。

一方面，專利權(quán)是授予權(quán)利人對(duì)特定的技術(shù)方案（本質(zhì)上是一種思想）的獨(dú)占權(quán)，而思想是無形的，其權(quán)利的邊界就會(huì)模糊；另一方面，專利的權(quán)利范圍依賴于權(quán)利要求書的文字描述，文字描述的特點(diǎn)決定了只有在很少的情況下權(quán)利要求才會(huì)是足夠清楚的。因此有必要通過行政裁決或侵權(quán)訴訟進(jìn)一步明晰專利權(quán)與周邊技術(shù)方案的界限問題。

基于專利權(quán)的“權(quán)利界定”與“權(quán)利保護(hù)”的特殊關(guān)聯(lián)，我們?cè)谶x擇專利權(quán)的保護(hù)模式時(shí)，就不能人為地割裂兩者。首先，就權(quán)利界定而言，刑事訴訟程序比民事及行政訴訟程序成本更高，并不是一種符合經(jīng)濟(jì)效率的選擇。其次，就權(quán)利保護(hù)而言，過高的威懾可能會(huì)使很多潛在的發(fā)明人為避免觸犯刑律而變得過于謹(jǐn)慎，這不僅遏制了那些無效率的專利侵權(quán)行為，也阻截了那些有效率的技術(shù)改進(jìn)行為，實(shí)質(zhì)上等于變相擴(kuò)張了權(quán)利要求書中所描述的技術(shù)方案的范圍。再者，由于訴訟程序不僅承擔(dān)著保護(hù)職能，也承擔(dān)著權(quán)利界定職能，故而會(huì)造成權(quán)利要求書范圍的明確化程度不僅依賴于描述的清晰度，也一定程度上依賴于專利權(quán)人的起訴意愿之高低，民事訴訟中侵權(quán)人的損害賠償交付給專利權(quán)人，而刑法中的罰金或徒刑都不會(huì)使專利權(quán)人獲得直接的補(bǔ)償，因此，比較而言，侵權(quán)損害賠償賦予了專利權(quán)人通過民事訴訟維護(hù)專利權(quán)更多的誘因，這也就意味著通過侵權(quán)法來實(shí)現(xiàn)權(quán)利范圍明確化的可能性更大。綜上，全面保護(hù)模式看似保護(hù)的力度很大，但這種保護(hù)模式是低效率的。

第二，對(duì)重點(diǎn)保護(hù)模式的評(píng)價(jià)。在無過失的情況下，行為人只能通過在預(yù)防措施上投入成本以降低發(fā)生意外的可能性。故，無過失的專利侵權(quán)行為，屬于供給沒有彈性的情況，采用一般賠償即可讓懲罰低于所造成的損害。對(duì)于故意侵權(quán)行為而言，懲罰性賠償就能阻遏之。因此，侵權(quán)法較有效率的選擇是：對(duì)無過失專利侵權(quán)行為可適用一般性賠償；對(duì)故意的專利侵權(quán)行為可適用懲罰性賠償，但數(shù)額也不宜過高，否則會(huì)產(chǎn)生原告的尋租行為。

那么，對(duì)于我們是否有必要將一部分“故意的專利侵權(quán)”行為犯罪化的問題，筆者認(rèn)為，將“故意的專利侵權(quán)”犯罪化必須存在兩個(gè)前提：一是受害者欠缺足夠的資源提起訴訟；二是如果違法者沒有償付能力，受害者就沒有提起訴訟的誘因，必須由檢方起訴。對(duì)于上述第一個(gè)前提，筆者認(rèn)為并不存在，因?yàn)橘Y源不足的受害者可以將自己的求償權(quán)轉(zhuǎn)讓給更有能力提出訴訟的人，在專利領(lǐng)域完全可以通過專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利信托以及專利保險(xiǎn)來解決這一問題，而無需將之犯罪化。對(duì)于第二個(gè)前提，只有在把懲罰性賠償數(shù)額定得過高而導(dǎo)致違法者沒有能力支付時(shí)，受害者才沒有提起訴訟的誘因，必須由檢方起訴。因此，將專利故意侵權(quán)行為犯罪化也僅是侵權(quán)法上懲罰性賠償?shù)囊环N補(bǔ)充。

第三，對(duì)單一保護(hù)模式的反思。“假冒專利”行為實(shí)質(zhì)上是一種市場混淆行為，是通過對(duì)專利標(biāo)識(shí)、專利號(hào)、專利證書、專利文件的假冒使用，讓公眾把未被授予專利權(quán)的技術(shù)或設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或?qū)＠O(shè)計(jì)的行為。即使行為人假冒的是他人有效專利，實(shí)際上也并沒有侵犯他人的專利權(quán)，因?yàn)閷＠麢?quán)是對(duì)某種技術(shù)方案或構(gòu)想的獨(dú)占，專利標(biāo)識(shí)、專利號(hào)、專利證書等只不過是專利權(quán)的外在表征而已，行為人往往以“假”亂真，并沒有非法實(shí)施他人的專利技術(shù)，其偽造專利標(biāo)識(shí)或?qū)＠C書投入成本不大甚至很少，當(dāng)我們稍加提高預(yù)期刑罰，就能遏止很多罪案的發(fā)生，因此，專利假冒行為屬于供給彈性極大的情形。與之相對(duì)應(yīng)，專利侵權(quán)行為則是非法實(shí)施他人專利的行為，是以“真”亂真，此種行為的投入成本常常很大，即使我們小幅度增加預(yù)期刑罰，也很難勸止行為人，因此，該種行為屬于供給彈性極弱的情形。

《中華人民共和國刑法》第216條實(shí)際上承繼了《中華人民共和國專利法》第63條中“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，設(shè)立了“假冒他人專利罪”。該罪所侵犯的法益并不是專利權(quán)，而是國家專利管理制度，該罪的行為性質(zhì)也不是一種專利侵權(quán)行為，而是一種行政違法行為和民事欺詐行為。有的學(xué)者認(rèn)為，假冒專利行為侵犯的是所謂的“專利標(biāo)注權(quán)”，然而，專利標(biāo)注權(quán)并不是一種獨(dú)立的權(quán)利，它僅僅是作為一種權(quán)利存在的表征。專利假冒行為本質(zhì)上是一種與專利的立法目的相違背的違法行為，不論其在市場上的交易成本多少，都是法律所反對(duì)的行為，因而無需考慮其是否符合經(jīng)濟(jì)效率，同時(shí)，由于此種情況制止犯罪行為的邊際成本偏低，所以許多國家將專利假冒行為規(guī)定為犯罪。

他山之石對(duì)我國專利權(quán)刑法保護(hù)的立法啟示

專利權(quán)刑法保護(hù)的謙抑性。對(duì)于專利權(quán)的刑法問題首先應(yīng)該是解決立法謙抑性問題，即在什么情況下才確有必要通過刑罰手段來保護(hù)專利權(quán)，如果不能很好地解決這一問題，則會(huì)導(dǎo)致我們習(xí)慣性認(rèn)為刑法是保護(hù)專利權(quán)最有力的手段。同時(shí)，謙抑性原則也是罪行法定原則在刑事立法過程中的基本要求，因而專利犯罪的刑罰權(quán)不能隨意擴(kuò)大。

專利權(quán)的動(dòng)態(tài)性與刑法的穩(wěn)定性。首先，專利權(quán)是一種動(dòng)態(tài)的權(quán)利，權(quán)利的有無及其價(jià)值的大小會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、市場環(huán)境的變化以及政策導(dǎo)向的調(diào)整而發(fā)生變化，因此，專利權(quán)的價(jià)值是非常不穩(wěn)定的，這與刑法的穩(wěn)定性構(gòu)成了一種矛盾。其次，專利權(quán)作為一種私權(quán)，它只有在上升為一種刑法意義上的法益或者社會(huì)秩序時(shí)，即已經(jīng)表現(xiàn)為一種具有某種重要性和基礎(chǔ)性的社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)秩序時(shí)，才能涉及到擴(kuò)大刑罰處罰范圍的問題。再次，有些學(xué)者提出的通過單行法中的附屬刑法來實(shí)現(xiàn)專利權(quán)刑法保護(hù)的方式也值得商榷，因?yàn)樵趯＠麢?quán)保護(hù)的過程中很多單行法是隨著科技進(jìn)步、社會(huì)需求的變化不斷出現(xiàn)新型知識(shí)財(cái)產(chǎn)形式而被設(shè)立，使得專利法本身具有較強(qiáng)政策導(dǎo)向性，在很多新型知識(shí)財(cái)產(chǎn)還無法通過法律將其權(quán)利化，但同時(shí)又需要某種程度的保護(hù)時(shí)，我們只能以某種過渡的手段，例如條例或規(guī)章暫時(shí)保護(hù)其利益，以便隨時(shí)做出必要的調(diào)整。而以條例或規(guī)章形式存在的有關(guān)知識(shí)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的單行法因?yàn)闆]有刑事立法權(quán)，其無法附屬于刑法。同時(shí)，即使單行法是以法律形式頒布，也可能因其還無法實(shí)現(xiàn)權(quán)利化，權(quán)利邊界還很模糊，導(dǎo)致附屬刑法的規(guī)定不僅會(huì)增加訴訟的負(fù)擔(dān)，還會(huì)增加審判的難度。所以，作為一種知識(shí)財(cái)產(chǎn)應(yīng)該首先實(shí)現(xiàn)權(quán)利化，再由一種相對(duì)穩(wěn)定清晰的法定權(quán)利上升為一種需要刑法保護(hù)且重要的基礎(chǔ)性社會(huì)秩序或經(jīng)濟(jì)秩序，我們才能考慮要不要擴(kuò)大刑罰處罰范圍的問題。

專利權(quán)刑法保護(hù)的效率考量。權(quán)利的保護(hù)需要成本，尤其是刑法保護(hù)，這絕不僅僅是保護(hù)的正當(dāng)性問題，更是資源投入和財(cái)政支持的問題，因此，對(duì)專利權(quán)的刑法保護(hù)必須做效率考量。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，合同法與侵權(quán)法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是一種補(bǔ)償法則，刑法保護(hù)則是一種財(cái)產(chǎn)法則。擁有某物的補(bǔ)償權(quán)利，意味著取走某物之人應(yīng)負(fù)有賠償之責(zé)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利則意味著取走之人應(yīng)受到懲罰。大體而言，補(bǔ)償法則是“賠償?shù)扔趽p害”，而財(cái)產(chǎn)法則是“賠償高到足以產(chǎn)生嚇阻”。如果某個(gè)國家專利權(quán)的交易成本非常高，且通常高于普通的民事訴訟成本，則可通過補(bǔ)償法則來阻止那些不符合經(jīng)濟(jì)效率的專利侵權(quán)行為，也讓那些符合經(jīng)濟(jì)效率的侵權(quán)行為通過民事訴訟達(dá)成一種非自愿性的交易，這樣就以較低的訴訟成本實(shí)現(xiàn)了較高價(jià)值專利權(quán)的非自愿性交易，節(jié)省了市場上較高的交易成本，這實(shí)質(zhì)上是一種通過法院來配置權(quán)利的方式。而如果專利權(quán)的市場交易成本不高，并且明顯低于普通民事訴訟成本，則借助法院的權(quán)力進(jìn)行資源配置就是無效率的，我們應(yīng)該借助財(cái)產(chǎn)法則，即刑法，進(jìn)行有效率的威嚇，尤其對(duì)那些惡意侵權(quán)且具有一定商業(yè)規(guī)模的專利侵權(quán)行為予以更嚴(yán)厲的處罰。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中存在禁令（包括臨時(shí)禁令和永久性禁令）和懲罰性賠償制度，這些制度都能起到禁止和威懾作用，與刑罰的功能具有一定的重合性。同時(shí)，刑事訴訟中為了保護(hù)被告人的權(quán)利，往往規(guī)定了更加謹(jǐn)慎的程序要求，比如賦予被告人更多的防御性訴訟權(quán)利、證據(jù)以及對(duì)證明活動(dòng)采用更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求等，因此，民事訴訟的成本一般明顯低于刑事訴訟的成本，在達(dá)到相同效果的情況下，采取民事禁令和懲罰性賠償可以節(jié)省相當(dāng)大的訴訟成本。

綜合以上分析，我國所采取的單一保護(hù)模式與全面保護(hù)模式相比，其實(shí)更符合經(jīng)濟(jì)效益原則，也更有利于專利法立法目的的實(shí)現(xiàn)。重點(diǎn)保護(hù)模式亦有值得借鑒之處，尤其是對(duì)于故意侵權(quán)并具有一定商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)行為予以犯罪化是有必要的。

（作者為長春理工大學(xué)法學(xué)院副教授，吉林省教育廳知識(shí)產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)研究中心主任）

【參考文獻(xiàn)】

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③[美]大衛(wèi)·D·弗里德曼著、徐源豐譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律的對(duì)話》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2019年。

責(zé)編/鄧楚韻（見習(xí)） 美編/楊玲玲

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