摘 要:數(shù)據(jù)資源作為數(shù)字經(jīng)濟時代的核心生產(chǎn)要素，對經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生深刻影響，隨之引發(fā)社會各界對數(shù)據(jù)相關(guān)行為所引發(fā)的各類問題的普遍關(guān)注，其中數(shù)據(jù)安全問題愈發(fā)重要。數(shù)據(jù)安全不僅關(guān)乎廣大用戶的個人信息安全、財產(chǎn)安全及人身安全，還涉及數(shù)字企業(yè)，特別是超大型數(shù)字平臺企業(yè)的經(jīng)營合規(guī)與競爭優(yōu)勢。因此，應立足我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實，在充分總結(jié)數(shù)字經(jīng)濟在我國近十年來高速發(fā)展的經(jīng)驗的基礎上，遵從數(shù)字經(jīng)濟各新業(yè)態(tài)、新模式發(fā)展的市場規(guī)律，在強化政府監(jiān)管的同時，大力推動數(shù)據(jù)競爭，通過市場機制來提升數(shù)據(jù)安全的質(zhì)量能效。

關(guān)鍵詞:數(shù)字經(jīng)濟 數(shù)據(jù)安全 數(shù)據(jù)競爭 市場機制

【中圖分類號】D920 【文獻標識碼】A

統(tǒng)籌數(shù)據(jù)發(fā)展和安全的現(xiàn)實背景

黨的十九屆四中全會《決定》提出，“健全勞動、資本、土地、知識、技術(shù)、管理、數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”，將數(shù)據(jù)納入基礎生產(chǎn)要素，彰顯出國家加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的決心。數(shù)據(jù)資產(chǎn)化和市場化將不斷釋放底層數(shù)據(jù)的價值，促進現(xiàn)代信息技術(shù)的商業(yè)化和市場化應用，加速數(shù)字經(jīng)濟新業(yè)態(tài)、新模式和新優(yōu)勢的誕生與發(fā)展，推動整個數(shù)字產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展壯大。區(qū)別于以往生產(chǎn)要素的突出特點是，數(shù)據(jù)對其他要素資源具有乘數(shù)作用，可以放大勞動力、資本等生產(chǎn)要素在社會各行業(yè)價值鏈流轉(zhuǎn)中產(chǎn)生的價值。由此，引發(fā)新經(jīng)濟發(fā)展中各行各業(yè)對數(shù)據(jù)問題的普遍關(guān)注，特別是對新技術(shù)開發(fā)和應用過程中各主體收集、使用、管理數(shù)據(jù)所帶來的涉及數(shù)據(jù)保護與流通、數(shù)據(jù)競爭與創(chuàng)新、數(shù)據(jù)安全與發(fā)展等方面問題的關(guān)注。

當前，數(shù)字經(jīng)濟、智能經(jīng)濟得到迅猛發(fā)展，很多數(shù)字企業(yè)特別是超大型企業(yè)在提供商品或服務的過程中，都面臨著不同程度的用戶數(shù)據(jù)的收集、使用及管理等方面的新挑戰(zhàn)。同時，這引發(fā)了社會各界對數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)權(quán)力等數(shù)據(jù)治理相關(guān)問題的討論。在諸多討論中強化數(shù)據(jù)監(jiān)管，維護數(shù)據(jù)安全，特別是增強國家對數(shù)據(jù)安全的管控能力，警惕數(shù)據(jù)霸權(quán)的滋生是尤為突出的一種觀點。如何客觀理性地看待這種要求規(guī)范數(shù)據(jù)相關(guān)行為的呼聲，特別是在大力規(guī)整平臺經(jīng)濟領域的各類不當競爭和壟斷行為、強化反壟斷與防止資本無序擴張之際，處理好企業(yè)特別是超大型平臺企業(yè)在規(guī)范使用數(shù)據(jù)與合理開發(fā)數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，對于規(guī)范數(shù)據(jù)競爭、提升數(shù)據(jù)安全意義重大?；诂F(xiàn)實挑戰(zhàn)和發(fā)展趨勢，從構(gòu)筑國家競爭新優(yōu)勢的戰(zhàn)略高度來看，平衡數(shù)據(jù)競爭開放與數(shù)據(jù)安全保障之間的關(guān)系顯得尤為重要。越競爭開放，越安全可靠。只有激發(fā)高質(zhì)量的數(shù)據(jù)競爭，才能保障高水平的數(shù)據(jù)安全。

在現(xiàn)實生活中，數(shù)據(jù)安全不是抽象的，而是具體的。它不是超現(xiàn)實的癡人囈語，而是存在于一個個具體的新興業(yè)態(tài)和應用場景之中的現(xiàn)實需求，它必須與具體的客觀條件結(jié)合起來，才能得到真正有效的詮釋和實現(xiàn)。在社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的今天，數(shù)據(jù)安全必須與市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)律結(jié)合起來。具體而言，數(shù)據(jù)安全應與市場運行機制特別是競爭機制相融合，通過強化數(shù)據(jù)競爭，來夯實數(shù)據(jù)安全；其中，強化競爭的前提條件是數(shù)據(jù)的適度開放共享。換言之，需要厘清其運行機理，并在此基礎上制定相適應的安全保護機制；同時，要平衡安全保護與適度開放之間的關(guān)系，衡量適度開放的標準則需要基于市場競爭規(guī)律，從維護消費者權(quán)益、其他競爭者合法利益以及社會整體利益等多方面入手，營造公平競爭的市場環(huán)境。

基于我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模日益擴大、安全制度供給與需求不相適應的狀況日益突出的現(xiàn)實，在平衡數(shù)據(jù)發(fā)展與安全的基礎上，以增進數(shù)據(jù)競爭效能為進路和抓手，科學提升用戶選擇和享用的數(shù)據(jù)安全服務的質(zhì)量；與此同時，規(guī)范企業(yè)特別是超大型平臺企業(yè)收集、使用、管理數(shù)據(jù)的行為，加快推進數(shù)據(jù)安全治理的“市場化”解決，有效推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

以有效競爭提升用戶數(shù)據(jù)安全及服務水平

個人數(shù)據(jù)安全是數(shù)字時代個人權(quán)益的組成部分，僅靠私法保護存在較大局限性，因此需要改變個人數(shù)據(jù)安全保障以私法為主的定式思維，引入競爭法作為消費者權(quán)益加以保護。保障個人數(shù)據(jù)安全權(quán)益的基礎在于安全保障的服務化，即將個人數(shù)據(jù)安全的保障作為一種服務看待。用戶在使用產(chǎn)品和服務的過程中，會向企業(yè)提供自己的數(shù)據(jù)，并與企業(yè)訂立安全協(xié)議，譬如“隱私服務協(xié)議”，因此企業(yè)就需要向用戶提供安全保障服務。無論是非法抓取用戶數(shù)據(jù)的行為還是濫用用戶數(shù)據(jù)的行為均會導致數(shù)據(jù)安全服務的質(zhì)量下降，損害用戶權(quán)益，甚至破壞競爭秩序。另外，安全服務本身也可能構(gòu)成一個競爭法上的“相關(guān)市場”。某家企業(yè)安全服務質(zhì)量的下降會導致消費者轉(zhuǎn)向替代方企業(yè)，故此，安全服務也存在不同企業(yè)之間的競爭，在此市場上也會出現(xiàn)壟斷行為。綜上，應將個人數(shù)據(jù)安全納入競爭法保護范疇，從反壟斷法和反不正當競爭法兩方面，強化競爭對數(shù)據(jù)安全的保障，從而在保障消費者權(quán)益的同時，維護市場的競爭秩序。

一方面，應將個人數(shù)據(jù)安全納入競爭行為正當性的考量范疇之中。反不正當競爭法對不正當競爭行為認定的核心在于行為正當性的判定，而行為正當性的判定標準應當包括對市場競爭秩序和消費者權(quán)益的影響。安全服務是數(shù)字市場上企業(yè)競爭力的重要來源，損害用戶數(shù)據(jù)安全的行為不僅損害消費者權(quán)益，也會導致企業(yè)在安全服務質(zhì)量方面的不正常下降，從而帶來企業(yè)競爭力的降低，產(chǎn)生破壞市場競爭秩序的潛在風險。當然，二者之間可能并沒有必然的因果關(guān)系，在某些案件中損害用戶數(shù)據(jù)安全的行為可能并不會導致市場競爭秩序的破壞，需要結(jié)合個案進行具體的分析與評估?？傊?，個人數(shù)據(jù)安全是一個值得考量的因素，應當將其納入競爭行為正當性的標準。

另一方面，應將個人數(shù)據(jù)安全納入數(shù)字經(jīng)濟背景下壟斷行為的判定標準。如前所述，用戶數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟背景下企業(yè)競爭力的重要來源。企業(yè)為了獲取更多數(shù)據(jù)，便可能人為降低安全服務的質(zhì)量，從而導致消費者數(shù)據(jù)安全遭受侵害。商品和服務的替代性是競爭約束得以維持的基礎。在一個有效競爭的市場上，企業(yè)降低安全服務的質(zhì)量必然會導致消費者轉(zhuǎn)向。但是，若市場上有效競爭受到抑制，當具有支配地位或優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用其市場力量，實施了降低安全服務質(zhì)量的行為，消費者將面臨著沒有有效的替代性商品和服務的選擇，以致于難以轉(zhuǎn)向的困境。正如美國眾議院在2020年10月發(fā)布的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》所指出的，“公司的支配地位使它能夠在不失去顧客的情況下濫用消費者的隱私。在沒有真正的競爭威脅的情況下，公司提供的隱私保護比其他情況下要少。在這個過程中，它提取了更多的數(shù)據(jù)，進一步鞏固了它的主導地位。當出現(xiàn)贏者通吃的傾向時，消費者要么被迫使用隱私保護不佳的服務，要么干脆放棄該服務。”可見，持續(xù)收集和濫用消費者數(shù)據(jù)是衡量數(shù)字經(jīng)濟中市場支配地位的一個重要指標。因此，應將消費者數(shù)據(jù)安全引入反壟斷法體系，并把企業(yè)安全服務質(zhì)量變化后消費者的轉(zhuǎn)向作為市場支配力量和認定壟斷行為的一個因素。當然，在此過程中，可能面臨著安全服務質(zhì)量量化分析的問題，對此，目前國家已出臺相關(guān)的分析標準，譬如《信息安全技術(shù) 大數(shù)據(jù)安全管理指南》（GB/T 37973-2019）、《信息安全技術(shù) 數(shù)據(jù)安全能力成熟度模型》（GB/T 37988-2019）等。

以競爭規(guī)范企業(yè)數(shù)據(jù)發(fā)展兼顧數(shù)據(jù)安全

競爭法的目的在于規(guī)制競爭行為。在數(shù)字經(jīng)濟跨界競爭、多維競爭等特征的影響下，競爭行為的規(guī)制日益呈現(xiàn)出多元利益交織的特點，需要平衡創(chuàng)新、平等、秩序等多元價值和目標。因此，應當在衡量多重因素基礎上，根據(jù)市場的整體損益來對該類數(shù)據(jù)競爭行為的性質(zhì)加以判定。具體而言，應針對企業(yè)數(shù)據(jù)流動中的相關(guān)行為和場景，具體問題具體分析，完善相關(guān)法律制度。

首先，創(chuàng)新是發(fā)展的核心驅(qū)動力，創(chuàng)新競爭是數(shù)字市場上競爭的新特點。未經(jīng)協(xié)議許可的數(shù)據(jù)抓取等競爭行為雖然可能會產(chǎn)生損害數(shù)據(jù)安全的后果，但這畢竟也是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下企業(yè)所開發(fā)的新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式，且還處在不斷的更新升級之中，因而蘊含著顯著的創(chuàng)新內(nèi)涵。這類創(chuàng)新雖然有可能為非法的競爭活動所用，但是也可為合法行為所用，可對市場整體競爭水平的提高產(chǎn)生積極作用。如果不遵循個案分析的原則將其一概認定為非法競爭行為，就可能對企業(yè)正常的數(shù)據(jù)流動形成障礙，進而打擊企業(yè)創(chuàng)新的能動性和積極性，不利于激發(fā)市場活力。因此，在規(guī)制未經(jīng)協(xié)議許可的數(shù)據(jù)抓取行為的過程中，一方面應保障數(shù)據(jù)安全，另一方面也應將行為對創(chuàng)新的影響納入競爭法實施的考量范疇，避免過度規(guī)制傷害企業(yè)創(chuàng)新的積極性和能動性。

其次，公平是市場經(jīng)濟的核心價值維度之一，實現(xiàn)公平競爭是競爭法規(guī)制的核心目標之一。在對競爭行為的規(guī)制中，不僅應關(guān)注形式公平，還應關(guān)注實質(zhì)公平。譬如前述平臺企業(yè)與第三方開發(fā)者簽訂的開放協(xié)議，表面上是雙方平等協(xié)商的結(jié)果，但是實際上第三方開發(fā)者往往力量較弱，面對平臺企業(yè)選擇的余地較小，給平臺企業(yè)濫用市場支配地位進行數(shù)據(jù)掠奪提供了可能，這也是當前監(jiān)管活動中針對平臺“二選一”行為案例頻現(xiàn)的原因。因此，在對數(shù)據(jù)競爭行為進行規(guī)制的過程中，應當強化實質(zhì)審查，進行“穿透式”監(jiān)管，防止規(guī)制浮于表面。

最后，安全的實現(xiàn)需要秩序的保障，同時也要充分認識到安全并非秩序的全部，實現(xiàn)發(fā)展與安全的高效統(tǒng)籌才是終極目的。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，要求數(shù)據(jù)價值在流動中更好地實現(xiàn)，而只有加強對數(shù)據(jù)安全的保護，才能為持續(xù)健康的數(shù)據(jù)流動提供有效保障。數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)流動的統(tǒng)一與實現(xiàn)，是數(shù)字經(jīng)濟乃至整個社會良性發(fā)展的終極目標。故此，數(shù)據(jù)發(fā)展與安全并非對立，是相互影響、相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一體：數(shù)據(jù)安全是發(fā)展的前提和基石，數(shù)據(jù)發(fā)展是安全的價值創(chuàng)造和解放，兩者應統(tǒng)籌兼顧，融合共進。

簡言之，任何有妨數(shù)據(jù)發(fā)展的不當?shù)纳趸蜻^度的數(shù)據(jù)安全都是不適宜的，更不能假借數(shù)據(jù)安全之名行數(shù)據(jù)封鎖之實，數(shù)據(jù)孤島與信息繭房都無益于數(shù)字經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展；同時任何忽視甚或無視數(shù)據(jù)安全的基礎價值，放棄將數(shù)據(jù)安全作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展重要一環(huán)的觀念和做法都是不可取的。雖然數(shù)據(jù)安全需要市場主體持續(xù)的加大投入，可能短時間內(nèi)收效不明顯，但是數(shù)據(jù)安全作為數(shù)字經(jīng)濟下任何商品或服務的天然組成部分，已成為數(shù)字經(jīng)濟商品或服務的內(nèi)化要素，即數(shù)據(jù)安全既是數(shù)字經(jīng)濟下任何商品或服務質(zhì)量保障的基石，亦是商品或服務提供時必須存在的一部分——安全即商品。因此，當前在大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，促進數(shù)字經(jīng)濟融合實體經(jīng)濟高效能可持續(xù)發(fā)展之際，數(shù)據(jù)安全問題愈發(fā)重要，回應和解決數(shù)據(jù)安全的有效方法，應立足我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實，遵從數(shù)字經(jīng)濟在我國近十年來高速發(fā)展的經(jīng)驗以及該產(chǎn)業(yè)和行業(yè)發(fā)展的科學規(guī)律，在強化政府監(jiān)管的同時，大力推動數(shù)據(jù)競爭，通過市場機制來提升數(shù)據(jù)安全的質(zhì)量能效。

【本文作者為南開大學法學院教授、南開大學競爭法研究中心主任；本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“全球數(shù)據(jù)競爭中人權(quán)基準的考量與促進研究”（項目編碼：19JJD820009）階段性成果】

參考文獻

[1]商希雪：《超越私權(quán)屬性的個人信息共享——基于<歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例>正當利益條款的分析》，《法商研究》，2020年第2期。

[2]陳兵：《重大突發(fā)公共事件中數(shù)據(jù)治理的法治面向》，《人民論壇》，2020年第Z1期。

責編：賀勝蘭

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