【摘要】數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素本身的壟斷是當下大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷地位形成的重要原因，防范大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷對實體經(jīng)濟增長造成的影響，重點在于破解數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。為此，可部分借鑒歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)以及構(gòu)建必要設(shè)施原則，加快《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》的立法，建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度、公開激勵制度、公共數(shù)據(jù)共享制度，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的反壟斷規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)要素  反壟斷  規(guī)制    【中圖分類號】D922.29    【文獻標識碼】A

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中，數(shù)據(jù)的價值不斷凸顯，被譽為第四次科技革命的“石油”。2020年4月，中共中央、國務院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”，將數(shù)據(jù)作為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的第五大生產(chǎn)要素，為未來數(shù)據(jù)要素在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮重要作用奠定了基礎(chǔ)。

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷行為的特征

近年來，隨著人工智能、云計算、大數(shù)據(jù)等新興科技的發(fā)展，大型科技企業(yè)滾雪球式積累了海量數(shù)據(jù)，并利用這些數(shù)據(jù)進行精準的個性化服務，為客戶創(chuàng)造價值的同時促進了自身發(fā)展。但與此同時，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)憑借其長期積累所形成的“數(shù)據(jù)霸權(quán)”地位，并利用數(shù)據(jù)所實施的一系列壟斷行為，給傳統(tǒng)反壟斷法的適用帶來了困境。既有的傳統(tǒng)反壟斷法分析框架在當今數(shù)字經(jīng)濟時代并未完全過時，針對大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷，已成為當下反壟斷領(lǐng)域最為重要的議題之一。

第一，從單個企業(yè)的角度來看，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素驅(qū)動下的數(shù)字經(jīng)濟具有明顯的“馬太效應”。由于數(shù)據(jù)具有邊際效用遞增的屬性，在數(shù)據(jù)驅(qū)動下的商業(yè)模式產(chǎn)生了網(wǎng)絡效應、規(guī)模效應、鎖定效應，最終促使越來越多的數(shù)據(jù)向越來越少的企業(yè)聚集。2009年，全球市值前十大公司主要是石油公司、銀行，而2019年市值前十家中有七家是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)：微軟、蘋果、亞馬遜、谷歌、臉書、騰訊、阿里巴巴，這些企業(yè)都是被稱為BigTech的數(shù)據(jù)科技巨頭。據(jù)統(tǒng)計，目前各國日獲取數(shù)據(jù)達到1億條以上的數(shù)據(jù)收集者數(shù)量僅有18個，占總數(shù)據(jù)收集者總數(shù)的0.01%。同時，大數(shù)據(jù)具有的多價值多用途屬性讓掌握海量數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了開拓其他不相關(guān)市場領(lǐng)域的潛能，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用數(shù)據(jù)更加輕易地借助壟斷杠桿實現(xiàn)跨市場領(lǐng)域的壟斷。

第二，從企業(yè)間競爭的角度來看，由于數(shù)據(jù)價值隨數(shù)據(jù)量增長而遞增的特性，使得企業(yè)更愿意通過扼殺式并購來聚集數(shù)據(jù)，強化其“數(shù)據(jù)霸權(quán)”地位。例如，2007年谷歌公司收購了網(wǎng)絡廣告公司雙擊公司（DoubleClick），通過將谷歌公司數(shù)據(jù)與雙擊公司數(shù)據(jù)整合后進行精準投放廣告，最終使得谷歌公司的廣告壟斷地位更難以撼動。而全球擁有20多億用戶的臉書（Facebook）以其強大的獲取數(shù)據(jù)和信息的能力，通過虛假陳述和誤導行為贏得消費者信任而不得不選擇它，損害了市場競爭對手和消費者的利益。

上述數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷特征涉及經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議的壟斷違法行為，除此之外，科技巨頭往往還利用其“數(shù)據(jù)霸權(quán)”實施濫用市場支配地位等一系列違法行為。如近期引起熱議的“大數(shù)據(jù)殺熟”就是經(jīng)營者利用其收集的用戶數(shù)據(jù)，分析用戶的消費偏好、消費習慣、收入水平等信息，將同一商品或服務以不同的價格賣給不同的消費者，從而榨取更多消費者剩余的價格歧視行為。

由此可見，數(shù)字經(jīng)濟時代的壟斷主要是由數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素高度壟斷所導致的。從現(xiàn)有相關(guān)文獻來看，主要聚焦于如何對反壟斷法進行適當修訂。但與工業(yè)時代相比，數(shù)字經(jīng)濟時代互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷的顯著特征在于對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素本身的高度壟斷，僅僅依賴以判斷具體壟斷行為為核心的反壟斷法規(guī)制方式已難以適應數(shù)字經(jīng)濟時代的需要。為此，在對反壟斷法進行修訂完善以適應時代發(fā)展的過程中，針對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素本身進行的反壟斷研究應當成為重點。

對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷的技術(shù)和法律手段分析

目前能否對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素進行壟斷在學理上具有較大爭議，有觀點認為，由于數(shù)據(jù)具有非排他性，企業(yè)收集數(shù)據(jù)和使用數(shù)據(jù)時，不能阻止其他企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集和使用，因而并無數(shù)據(jù)壟斷一說。這種觀點是值得商榷的。數(shù)據(jù)與物權(quán)客體不同，難以通過物理的占有來實現(xiàn)其排他性與壟斷性，但依然可以通過技術(shù)和法律手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的排他和壟斷。

第一，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過技術(shù)手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。在數(shù)據(jù)收集階段，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過強制用戶進行“二選一”等手段實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)收集源頭的壟斷。“二選一”本應該是消費者的權(quán)利，但數(shù)據(jù)巨頭卻將此權(quán)利壟斷，變成了在網(wǎng)絡平臺開設(shè)店鋪進行經(jīng)營各品牌商家的痛苦選擇。如果想在天貓入駐，便不可在京東或拼多多平臺上同時存在，這種利用平臺優(yōu)勢來限制商家的行為實際上最終侵害了消費者的利益，是數(shù)字經(jīng)濟時代利用數(shù)據(jù)要素壟斷的新模式。在數(shù)據(jù)使用階段，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過訪問控制技術(shù)、加密算法技術(shù)、完整性校驗等技術(shù)，對其收集后的數(shù)據(jù)進行訪問和使用上的控制，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷。

第二，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺可以借助法律手段實現(xiàn)對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。在法律層面，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺主要通過合同實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的相對性與絕對性的控制。互聯(lián)網(wǎng)平臺通過在開發(fā)者協(xié)議中設(shè)置格式條款的方式對其平臺數(shù)據(jù)進行自我賦權(quán)，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的壟斷。目前大部分開發(fā)者協(xié)議中具有“平臺數(shù)據(jù)全部歸屬平臺”的表述，并在司法實踐中已有法院對此予以認可。例如，在2016年的“新浪微博訴脈脈”案中，法院指出新浪公司作為數(shù)據(jù)提供方，可以就作為開發(fā)方的脈脈公司未按照《開發(fā)者協(xié)議》約定的內(nèi)容，無正當理由使用新浪公司平臺數(shù)據(jù)資源的行為主張自己合法權(quán)益。

互聯(lián)網(wǎng)平臺還可以通過反不正當競爭法對數(shù)據(jù)進行絕對性的控制。近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)因被他人擅自使用而引發(fā)的糾紛中，法院最終都通過援引《反不正當競爭法》第二條這一“兜底性”條款來支持數(shù)據(jù)被使用方的訴訟請求，如2008年的“大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)”案，2015年的“大眾點評網(wǎng)訴百度”案，2017年的“淘寶訴美景”案都是如此。雖然在現(xiàn)行法律體系下數(shù)據(jù)尚未被認定為財產(chǎn)，但法院通過反不正當競爭法的規(guī)制模式，已將數(shù)據(jù)認定為平臺的一種法益進行保護，使平臺獲得了類似財產(chǎn)權(quán)的對世效力。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺的非公開數(shù)據(jù)還可能被認定為商業(yè)秘密從而獲得商業(yè)秘密法的保護，進而加劇了互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)壟斷程度。

可以看出，雖然從理論上來看數(shù)據(jù)具有非排他性，但實踐中持有數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺已通過技術(shù)和法律的手段實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷。從正當性角度來看，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷能夠防止因“數(shù)據(jù)霸權(quán)”而導致的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷。

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的難點

目前，部分數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素處于壟斷的態(tài)勢，“數(shù)據(jù)孤島”“數(shù)據(jù)堰塞湖”同時形成，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷迫在眉睫?？紤]到平臺在收集數(shù)據(jù)過程中創(chuàng)新所付出的成本，如同專利制度對發(fā)明創(chuàng)造的保護類似，“壟斷”并非是貶義詞，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的目標及難點并不在于如何徹底消除壟斷，而在于如何在壟斷與反壟斷之間找到平衡點，以兼顧各價值目標以及各社會主體之間的利益。

第一，抑制與激勵創(chuàng)新之間存在矛盾沖突。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素過于壟斷，將增加其他市場經(jīng)濟主體對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的接近與使用成本，從而抑制創(chuàng)新。然而，如果全面破除壟斷，互聯(lián)網(wǎng)平臺投入大量固定成本生產(chǎn)的數(shù)據(jù)資源被他人免費“搭便車”使用，會打擊其生產(chǎn)數(shù)據(jù)資源的積極性，造成數(shù)據(jù)資源社會總供給量的下降，最終阻礙創(chuàng)新。

第二，增加與貶損社會福利之間存在沖突。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷能夠讓大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用數(shù)據(jù)形成正反饋，不斷改善和提高產(chǎn)品和服務的質(zhì)量，并且降低購買和使用產(chǎn)品和服務的成本，增進消費者福利。然而，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素過于壟斷易導致大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配力、濫用數(shù)據(jù)侵犯消費者隱私，甚至濫用數(shù)據(jù)危害國家、社會公共利益的情形發(fā)生，造成社會福利的貶損。

第三，數(shù)據(jù)流動共享與個人信息權(quán)益、隱私保護之間存在沖突。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷可以促進數(shù)據(jù)流動與共享。2020年公布的《個人信息保護法（草案）》明確了保護個人信息權(quán)益與促進個人信息自由流動、社會化利用的多重價值目標，強調(diào)處理個人信息應當采用合法、正當?shù)姆绞?，具有明確、合理的目的，限于實現(xiàn)處理目的最小范圍，除法律規(guī)定的情形外，收集、使用個人信息應當向個人告知并取得同意，并要求個人信息處理者采取必要的安全保護措施，保護個人信息安全。

現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)流動共享與個人信息權(quán)益、隱私保護存在一定的矛盾沖突。在現(xiàn)有技術(shù)條件下，可識別性個人信息與非可識別性個人信息之間并未存在絕對界限，對于即便經(jīng)過脫敏處理的個人信息，只要信息量足夠大，依然可以通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)形成精準的用戶“畫像”從而識別到特定個人。數(shù)據(jù)共享使得原本分散于各平臺的個人數(shù)據(jù)進行聚合，加大了非可識別性個人信息轉(zhuǎn)化為可識別性個人信息的可能性，對個人信息主體權(quán)益、隱私保護造成威脅。

數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的破解思路

目前，規(guī)范數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)利用行為相關(guān)的法律制度供給不足、立法空白與立法滯后性、各部門法之間缺乏協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，是目前數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷存在的問題。應當認識到，破解數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷問題需要多個部門法之間的協(xié)調(diào)配合和多種規(guī)制路徑的綜合治理，僅僅通過對傳統(tǒng)工業(yè)時代誕生的反壟斷法來進行小修小補，已難以適應數(shù)字經(jīng)濟時代快速變革的法律需要。

第一，應當盡快建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，對數(shù)據(jù)壟斷程度進行更為準確的規(guī)范與把握。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的關(guān)鍵在于“度”的把握。知識產(chǎn)權(quán)制度就是通過賦予產(chǎn)權(quán)人對知識一定程度的壟斷權(quán)，以激勵知識的創(chuàng)新，同時再對壟斷權(quán)進行一定程度的限制，以防止因知識的過于壟斷而阻礙創(chuàng)新。通過數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的建立，可以準確把握數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的壟斷程度。我國對于傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素——土地、勞動力、資本、技術(shù)，均已有完善的法律制度體系進行規(guī)范和保障。例如，土地生產(chǎn)要素已有與之相對應的完善的土地產(chǎn)權(quán)、物權(quán)制度；資本生產(chǎn)要素已有與之相對應的完善的財產(chǎn)法律制度，橫跨了民法、刑法、行政法、證券法等；技術(shù)生產(chǎn)要素也已有與之對應的專利法、知識產(chǎn)權(quán)法律制度。目前，中央已把數(shù)據(jù)列為第五大生產(chǎn)要素，但與之相適應的數(shù)據(jù)要素產(chǎn)權(quán)制度卻尚未建立，相關(guān)立法具有迫切性。

在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度缺失的情況下，由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導致市場競爭激烈，反不正當競爭法作為規(guī)制市場競爭秩序的法律不可能窮盡各種行為方式而作出具體化和預見性的規(guī)定，因此司法實踐中不得不采用《反不正當競爭法》第二條原則性條款對數(shù)據(jù)資源進行保護的方式，但該方式過度依賴于法官的自由裁量權(quán)，缺乏穩(wěn)定性與可預測性，反而成為數(shù)據(jù)壟斷的成因之一。法律應當具有預測與指引功能，理性的法律主體在對成本和收益進行比較后，可以基于預測作出收益最大化的行為，法律則可以通過改變行為的成本和收益，來引導法律主體實施相應的行為。然而，在目前數(shù)據(jù)保護缺乏明確規(guī)定的情況下，互聯(lián)網(wǎng)平臺難以預測其數(shù)據(jù)是否會受到排他性保護，這一狀況使得平臺將數(shù)據(jù)處于秘密狀態(tài)下或應用技術(shù)措施對數(shù)據(jù)進行壟斷性保護成為了其最優(yōu)策略選擇，最終阻礙了數(shù)據(jù)的公開與共享，成為目前數(shù)據(jù)壟斷的成因之一。因此，可盡快推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)立法，參照知識產(chǎn)權(quán)模式，在對數(shù)據(jù)賦予一定壟斷權(quán)以激勵創(chuàng)新的同時，通過限制制度的設(shè)立，來防止數(shù)據(jù)的過于壟斷。

第二，構(gòu)建數(shù)據(jù)公開的激勵制度和公共數(shù)據(jù)共享制度。專利制度以對價理論為基礎(chǔ)，通過建立“以公開換取壟斷”的激勵制度，在很大程度上促進了技術(shù)的進步，并減少了不必要的社會重復勞動。因此，要防止數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素過于壟斷，可參照專利制度來構(gòu)建促進數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素公開與共享的激勵制度。同時促進涉及公共利益數(shù)據(jù)的公開與共享，建立公共數(shù)據(jù)共享制度，完善數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的反壟斷規(guī)制。

第三，認識到個人信息保護制度在數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷過程中的作用，并進一步完善《個人信息保護法（草案）》。《個人信息保護法（草案）》第一條明確了保護個人信息權(quán)益與促進個人信息流動、社會化利用的多元價值目標，這一定位與現(xiàn)行法律相比，具有很大的進步性。但在具體制度設(shè)計上，卻未能完全達到促進個人信息流動的效果。從立法目的來看，個人信息保護制度是通過賦予個人對其信息一定程度的控制，防止個人信息的濫用，最終達到保護個人信息主體隱私等方面的人格利益，而非賦予個人對其個人信息的絕對控制權(quán)。但《個人信息保護法（草案）》并未對這一立法目的進行明確，導致學理上和實踐中產(chǎn)生互聯(lián)網(wǎng)平臺收集的包含有個人信息的數(shù)據(jù)所有權(quán)歸用戶所有的觀點。在這一情況下，當互聯(lián)網(wǎng)平臺意圖共享數(shù)據(jù)時，面臨著來自權(quán)屬方面的合規(guī)問題，這構(gòu)成了阻礙數(shù)據(jù)共享流通，導致數(shù)據(jù)壟斷的因素之一。

第四，可借鑒歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》，謹慎地構(gòu)建適合我國發(fā)展的用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)制度。該條例第二十條規(guī)定了用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)，意圖通過弱化平臺的鎖定效應達到數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷的目的。該條例頒布以來，用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)一直飽受爭議，因為該制度有可能起到進一步強化壟斷的反面效果，即讓弱勢互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶利用用戶數(shù)據(jù)可攜權(quán)將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至大型互聯(lián)網(wǎng)平臺，并加重原本弱小的互聯(lián)網(wǎng)平臺的運營成本。因此，在對該制度進行借鑒的時候，應當采取謹慎的態(tài)度。筆者認為，可以通過采取對數(shù)據(jù)可攜權(quán)的適用范圍進行嚴格限定，防止反面效果的產(chǎn)生，即僅在大型互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶向小型互聯(lián)網(wǎng)平臺轉(zhuǎn)移用戶數(shù)據(jù)時，才能適用數(shù)據(jù)可攜權(quán)。

第五，進一步完善反壟斷法，在反壟斷法中設(shè)立必要設(shè)施原則，以建立數(shù)據(jù)的強制共享制度。必要設(shè)施原則最早始于美國最高法庭1912年關(guān)于鐵路終端案的判決。根據(jù)該原則，如果上游市場中的一個主導企業(yè)控制了下游生產(chǎn)不可缺少且不可復制的必需設(shè)施（包括基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)和自然條件等），則其有義務讓下游市場競爭者共享該設(shè)施，以避免反競爭的后果。在2017年發(fā)生的HiQ訴領(lǐng)英（LinkedIn）案中，美國法院首次在數(shù)據(jù)領(lǐng)域應用了該原則。在目前大數(shù)據(jù)壟斷寡頭已出現(xiàn)的情形下，新進入者面臨著巨大的市場壁壘。在鎖定效應如此巨大的當下，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素已經(jīng)成為瓶頸資源，只要壟斷者拒絕大數(shù)據(jù)交易，就可以將競爭對手排除在市場之外。因此，為了防止數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素壟斷者利用數(shù)據(jù)資源壟斷來排除競爭對手，僅僅建立自愿公開共享數(shù)據(jù)的激勵制度是不夠的，還需要未來在數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素反壟斷領(lǐng)域建立強制數(shù)據(jù)共享的必要設(shè)施原則。在構(gòu)建該原則時，應當謹慎設(shè)立適用條件與標準，防止該原則的過度適用所造成的創(chuàng)新抑制等負面效果。

（作者為中國政法大學商學院教授、博導，中國政法大學區(qū)塊鏈金融法治研究中心主任；中國政法大學商學院博士研究生杜牧真對本文亦有貢獻）

【注：本文系北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心暨北京市社科基金2018年度重點項目“新時代防范系統(tǒng)性金融風險研究”（項目編號：18KDAL043）以及中國政法大學校級科研項目（項目編號：ZFZT79001、18ZFG79002）的階段性成果】

【參考文獻】

①王先林：《我國反壟斷法修訂完善的三個維度》，《華東政法大學學報》，2020年第2期。

②孟小峰、朱敏杰等：《數(shù)據(jù)壟斷與其治理模式研究》，《信息安全研究》，2019年第9期。

③曾彩霞、朱雪忠：《論大數(shù)據(jù)壟斷的概念界定》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》，2019年第12期。

責編/銀冰瑤    美編/楊玲玲

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