【摘要】中國古代對(duì)于外國人犯罪的法律懲處逐步予以確立和完善，古代涉外司法案件與邊疆穩(wěn)定、國家安全息息相關(guān)，為歷代統(tǒng)治者高度重視。歷代王朝既注意堅(jiān)持司法主權(quán)，也采取因俗而治的變通辦法。涉外司法案件中體現(xiàn)的中西法律文化的碰撞與沖突，也對(duì)近世中外關(guān)系的變化產(chǎn)生了深刻的影響。

【關(guān)鍵詞】涉外司法 司法主權(quán) 中外關(guān)系 【中圖分類號(hào)】K23 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

中國古代涉外司法制度是歷代法律體系的重要組成部分，其與國家政治制度、對(duì)外政策緊密關(guān)聯(lián)。唐朝以來，歷代王朝對(duì)外國人在華犯罪做了法律規(guī)定，并逐步調(diào)整完善。涉外立法及司法實(shí)踐反映了“大一統(tǒng)”國家“華夷一體”與因俗而治相結(jié)合的治理理念，中西司法交涉中的碰撞與沖突，也對(duì)近世中國對(duì)外關(guān)系的演變產(chǎn)生了深刻的影響。

唐宋“化外人有犯”條的設(shè)定

中國與周邊國家的交往自古有之，尤其是唐朝以來，隨著國力增強(qiáng)，統(tǒng)治者對(duì)待外來文化采取開明的態(tài)度，大量外國人來到中國，導(dǎo)致涉外案件大增，唐朝因此在立法上注重加強(qiáng)對(duì)外國人犯罪的管理。《唐律疏議·名例律》“化外人有犯”規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”這里的“化外人”不單指外國人，而是泛指處于中央王朝教化不能到達(dá)地方的人：“‘化外人’，謂蕃夷之國，別立君長者，各有風(fēng)俗，制法不同。”梁啟超在《中國成文法編制之沿革》中談到：“‘化外人’的規(guī)定，是為唐律所特有，還是因襲前代成文，今不可考。”唐朝“化外人有犯”條在法律適用方面實(shí)行屬地法和屬人法相結(jié)合的原則：“同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之”，即屬人法原則，以當(dāng)事人所屬國家的法律制度來解決民事糾紛或刑事案件；“異類相犯者，若高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國家法律，論定刑名”，不同國家和民族的法律制度和風(fēng)俗習(xí)慣各不相同，因此只能適用唐律，即屬地法原則。唐朝在關(guān)于外國人在華犯罪的立法方面，既堅(jiān)持了本國的屬地法權(quán)，又尊重了外國的風(fēng)俗習(xí)慣。在司法實(shí)踐方面，唐朝在廣州設(shè)置蕃坊，作為專供阿拉伯和波斯商人僑居的社區(qū)，蕃坊內(nèi)由唐朝政府任命伊斯蘭教判官一人，“依伊斯蘭教風(fēng)俗，治理穆斯林”。阿拉伯商人蘇萊曼在其游記中描述：“判官為人正直，聽訟公平，一切皆能依《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)及伊斯蘭教習(xí)慣行事。故伊拉克商人來此地方者，皆頌聲載道也。”

《宋刑統(tǒng)》中“化外人相犯”的律文與《唐律疏議》完全相同。日本學(xué)者桑原隲藏認(rèn)為，宋朝對(duì)僑蕃“甚蒙優(yōu)遇”，在涉外司法方面，與唐代相比，“宋代則尤寬，蕃漢之間有犯罪事，茍非重大之件，亦聽以彼等法律處分”。比如，《宋史·外國傳》日本國條載，淳熙二年（1175），日本船員滕太明打死宋人鄭作，如此重罪，宋孝宗卻準(zhǔn)予將人犯帶回日本處置。在對(duì)來華外國人采取優(yōu)待政策同時(shí)，宋朝也注重對(duì)司法主權(quán)的維護(hù)。對(duì)于宋代蕃坊的司法情況，宋人朱彧記載：“廣州蕃坊，海外諸國人聚居，置蕃長一人，管勾蕃坊公事”，蕃長多由穆斯林居民中選出，由宋代官方任命，服務(wù)于大宋朝廷，著裝打扮也要“巾袍履笏如華人”。蕃坊中外僑犯徒以下罪者，由蕃長自行處理和執(zhí)行，徒以上罪，則由廣州官府審問決斷。有些地方官也堅(jiān)持對(duì)司法主權(quán)的行使。據(jù)《宋史》記載，王渙之在廣州任廣南東路經(jīng)略安撫使，發(fā)生“蕃客殺奴”之事，市舶使依據(jù)舊例“止送其長杖笞”，王渙之認(rèn)為不可，“送有司論如法”，結(jié)果“諸番知畏”。汪大猷知泉州，泉州當(dāng)時(shí)各國客商數(shù)以萬計(jì)，舊例外商“與郡人爭斗，非至折傷，皆以牛贖罪”，汪大猷認(rèn)為外國人“在吾境，當(dāng)用吾法”，堅(jiān)持對(duì)外商犯法繩之以中國法令，那些滋事好斗者“始有所憚，無敢斗者”。

明清涉外立法及司法實(shí)踐

明朝對(duì)外交往更加頻繁，《大明律·名例律》“化外人有犯”條稱：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷。”據(jù)《大明律集解附例》纂注：“化外人即外夷來降之人，及收捕夷寇散處各地方者皆是”，此類人犯罪，一律按明律擬斷，以“示王者無外也”。這是將唐宋屬人和屬地相結(jié)合的管轄方式變成純粹的屬地管轄原則，從立法上體現(xiàn)了明朝對(duì)司法審判權(quán)的強(qiáng)化。16世紀(jì)，葡萄牙人進(jìn)入澳門。在對(duì)澳門葡萄牙人的管轄方面，明朝政府堅(jiān)持行使司法主權(quán)。萬歷十年（1582），兩廣總督陳瑞召集澳門主教、民政長官等，“詰責(zé)葡人自由行使法權(quán)之不法”。萬歷三十六年(1608)，澳葡當(dāng)局對(duì)一名首犯判刑，部分葡人因此鬧事，澳門陷入混亂。香山知縣蔡善繼制定《制澳十則》，主張對(duì)澳門葡人嚴(yán)加管制，葡人不服，“叫囂將為變”，蔡善繼“單車馳往”，“縛悍夷至堂下，通笞之”。因?yàn)橐酝先藳]有受笞刑者，蔡善繼此舉，令“夷人懾之，故帖息”。同時(shí)，明朝審理涉外司法案件的方式也比較靈活，對(duì)涉及到使臣等群體的案件，從維護(hù)雙方外交關(guān)系等因素考慮，明朝也將犯人交所屬國處理。成化四年（1468），日本使臣清啟所率使團(tuán)“傷人于市”，中國地方官請(qǐng)治其罪，清啟要求將兇手帶回本國處置，結(jié)果，“帝俱赦之”。

《大清律例》“化外人有犯”條承襲明律，規(guī)定：“凡化外來降人犯罪者，并依律擬斷”。清朝認(rèn)為，“化外人既來歸附，即為王民”，也就是將“化外來降人”視同內(nèi)地民人，因此適用大清律。清朝繼續(xù)加強(qiáng)涉外法律建設(shè)，堅(jiān)持行使司法主權(quán)。在處理澳門葡萄牙人犯罪方面，乾隆八年（1743），澳門華人陳輝千與葡人晏些盧發(fā)生口角，晏些盧用小刀戳斃陳輝千。澳葡當(dāng)局想把兇犯自行收管，兩廣總督策楞認(rèn)為，對(duì)于外國人犯的收禁成招等環(huán)節(jié)，“原不必悉照內(nèi)地規(guī)模”，但是對(duì)于兇犯，應(yīng)當(dāng)按照《大清律例》將其處以絞刑，并于次年正月派地方官在澳門處死晏些盧。策楞并奏準(zhǔn)乾隆帝，以“上申國法，下順夷情”為原則，以后澳門華人和葡人發(fā)生謀害斗毆等案，若葡人罪應(yīng)斬絞者，由香山縣訊明后上報(bào)督撫，督撫復(fù)核后，令地方官會(huì)同葡方“將該犯依法辦理”。乾隆帝“詔可其奏，著為令”。此即著名的乾隆九年定例。“一命一抵”此后成為官府處理澳門同類案件時(shí)的原則。乾隆十三年（1748），華人李廷富、簡亞二被葡萄牙士兵亞嗎等毒打致死，澳門總督梅內(nèi)澤斯將死者尸體扔入大海，并藏匿罪犯。經(jīng)中方多次交涉，澳葡交出兇犯，但很快就借故擅自將兇手流放地滿。乾隆帝申飭廣東巡撫岳浚辦理錯(cuò)誤，指出外國人來到中國，“理宜小心恭順，益知守法”，對(duì)于兇手“自應(yīng)一命一抵”，若只是流放國外，如果彼國置之不問，則對(duì)死者無異草菅人命。他指出，以后類似案件，“務(wù)按律定擬，庶使夷人共知畏罪奉法”。乾隆十四年（1749），澳門同知張汝霖和香山縣令暴煜制定《澳夷善后事宜條議》，其中第五條明確規(guī)定，在澳外國人罪應(yīng)斬絞者，照乾隆九年定例，復(fù)核后由地方官會(huì)同外方依法辦理。若犯軍流徒罪，將人犯就近訊供，交外方羈禁收保，聽候批回后，地方官督同外方自行發(fā)落。如系杖笞人犯，由外方訊供并將結(jié)果報(bào)中方，中方核明罪名后，由外方照擬發(fā)落。這一規(guī)定覆蓋從死刑到徒流笞杖刑，是對(duì)乾隆九年定例的有力補(bǔ)充和擴(kuò)展，進(jìn)一步確定了澳門涉外刑事案件的處理原則和方式，展示了清朝在澳門的司法主權(quán)。

此外，對(duì)于外國人之間的犯罪，清政府并未拘泥律例，往往根據(jù)政治等的需要予以靈活處理。乾隆十九年（1754），法國時(shí)雷氏槍傷英國水手波郎，致其身死，上諭認(rèn)為，“外洋夷人，互相爭競，自戕同類，不必以內(nèi)地律法繩之”，準(zhǔn)將罪犯帶回法國，令“其自行處置”。對(duì)于華人殺斃外國人的情況，中國政府強(qiáng)調(diào)司法處置的公平，乾隆五十年（1785），一名英國水手在黃埔為華人所殺，廣州地方官當(dāng)即緝拿兇犯處死。乾隆帝強(qiáng)調(diào)：“中國撫馭遠(yuǎn)人，全在秉公持正”，因此，“遇有交涉詞訟之事，斷不可徇民人以抑外夷”。

古代涉外刑事案件審理的特點(diǎn)

中國古代涉外刑事案件的審理受中外關(guān)系的影響，是歷代王朝對(duì)外政策在法律上的體現(xiàn)，為歷朝統(tǒng)治者高度重視，從具體司法實(shí)踐來看，包括如下幾個(gè)特點(diǎn)：

其一，中國歷代政府對(duì)于司法主權(quán)的堅(jiān)持。涉外刑事案件的處理與國家安全和民族利益息息相關(guān)。唐律“化外人有犯”條既維護(hù)了國家主權(quán)，又充分考慮了別國國情，體現(xiàn)了唐代開放包容的特點(diǎn)在立法方面的展示，“化外人有犯”條也被稱為“唐律中最優(yōu)美之條文”。明清涉外法律堅(jiān)持國家法律的統(tǒng)一和嚴(yán)肅性，是中國立法史上的進(jìn)步，有利于維護(hù)社會(huì)秩序和國家利益。對(duì)于外國覬覦甚至挑戰(zhàn)中國司法管理權(quán)的行為，明清政府態(tài)度強(qiáng)硬，予以堅(jiān)決回?fù)?，清朝涉外刑事審判確立的“一命一抵”原則，其目的主要在于昭示“天朝體制森嚴(yán)”，如同道光帝所說：“撫馭外夷之道，柔之以所貪，尤必制之以所畏”，以法律手段強(qiáng)化對(duì)在華外國人的司法管轄，顯示出中央政府維護(hù)國家司法主權(quán)的強(qiáng)烈意志。

其二，羈縻之道下的“因俗而治”。在朝貢體系和天下觀的影響下，受羈縻制度的影響，中國古代的涉外司法制度也體現(xiàn)出“因俗而治”的特點(diǎn)。唐宋時(shí)期的藩坊制度，尊重外國人的風(fēng)俗習(xí)慣，其內(nèi)部民事糾紛由蕃長自行處理。明清政府高度重視對(duì)宗藩關(guān)系的維系，對(duì)藩屬國實(shí)行“不干涉內(nèi)政”的原則，對(duì)外國人的司法管轄也表現(xiàn)出“因俗而治”的現(xiàn)象。除前面列舉諸例外，再如嘉慶十二年（1807），朝鮮國人白大賢等五人在中國犯走私貿(mào)易罪，嘉慶帝令把五人犯交“該國王自行查照定例，分別懲治”。美國學(xué)者愛德華認(rèn)為，“在某些方面，中國政府在法律上給予西方人的待遇，與他們給予自己人民的待遇相比，要更為寬大，或者說更為有利”。

其三，中西司法交涉的碰撞與沖突。明清以降，隨著國際交往日益增多，中外關(guān)于司法問題的沖突不斷，涉外案件的處理也變得日益復(fù)雜。如英國企圖脫離中國司法管轄，多次企圖說服中國政府同意其對(duì)在華英國人行使刑事管轄權(quán)。乾隆四十九年（1784），英國商船“休斯夫人”號(hào)在廣東鳴放禮炮，誤傷內(nèi)地民船水手吳亞科、王運(yùn)發(fā)，致其身死，英人將炮手藏匿，乾隆帝指示兩廣總督孫士毅稱：“尋常斗毆斃命案犯，尚應(yīng)擬抵”，結(jié)合當(dāng)時(shí)對(duì)外國人違禁傳教的治理，他認(rèn)為“現(xiàn)在正當(dāng)查辦西洋人傳教之時(shí)，尤當(dāng)法在必懲，示以嚴(yán)肅”，清政府最后將英國交出的頂包船員處決。英國人認(rèn)為炮手系無心斃命，罪不至死，清廷這種“一命一抵”政策并不公平。“休斯夫人”號(hào)事件后，兩國司法案件交涉沖突不斷，英國持續(xù)貶斥清朝法律制度，外國水手靠本國包庇逃脫懲罰，也讓中國人排外情緒日漸高漲。道光十九年（1839），英船水手在九龍尖沙咀打死農(nóng)民林維喜，欽差大臣林則徐請(qǐng)人翻譯瑞士法學(xué)家滑達(dá)爾《國際法》一書中的重要條文，認(rèn)為根據(jù)國際法準(zhǔn)則，“外國有犯者，即各按各犯事國中律例治罪”，因此向英國駐華商務(wù)總監(jiān)義律要求交出兇手。義律以領(lǐng)事裁判權(quán)為由，拒絕以兇手抵死，要求自行審判兇手。雙方為了交出兇手而引發(fā)的爭端，為第一次鴉片戰(zhàn)爭埋下伏線。鴉片戰(zhàn)爭后，清政府被迫給予列強(qiáng)在華以治外法權(quán)，中國獨(dú)立的司法主權(quán)由此被破壞。這也說明，國家主權(quán)的維護(hù)必須以強(qiáng)大實(shí)力作為后盾。

（作者為中國政法大學(xué)人文學(xué)院教授、博導(dǎo)）

【參考文獻(xiàn)】

①[宋]朱彧著、李偉國點(diǎn)校：《萍州可談》，北京：中華書局，2007年。

②[日]桑原隲藏著、陳裕菁譯：《蒲壽庚考》，北京：中華書局，2009年。

③《清高宗實(shí)錄》，北京：中華書局，1986年。

④[美]愛德華：《清朝對(duì)外國人的司法管轄》，高鴻鈞、高道蘊(yùn)、賀衛(wèi)方編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年。

責(zé)編/周小梨 美編/楊玲玲

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