【摘要】恤幼是中國傳統(tǒng)法律的基本原則，從西周時期開始直至明清的傳統(tǒng)法律，圍繞未成年人犯罪，無論是定罪量刑還是刑罰執(zhí)行，都充分體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護(hù)。中國古代以來形成的恤幼傳統(tǒng)，為未成年人犯罪保護(hù)提供了有力的思想來源，雖然從某種意義上來說，此種優(yōu)待是以維護(hù)王朝統(tǒng)治為核心的，但律例條文中所反映出來的理念和制度仍是值得我們關(guān)注的寶貴遺產(chǎn)。

【關(guān)鍵詞】恤幼 矜弱 未成年犯罪 刑事責(zé)任年齡 【中圖分類號】D929 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德，恤幼矜弱是中國傳統(tǒng)法律的基本原則

早在西周時期，中國就已出現(xiàn)對老幼犯罪的優(yōu)待，《禮記·曲禮》載：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄雖有罪，不加刑焉。”可知七歲之人，即使犯罪也不加以刑罰，體現(xiàn)了不同年齡段在刑罰適用方面的差異。這一基本原則為后世所承繼。秦代確立了以身高作為判斷刑事責(zé)任年齡的基本做法，也是判斷未成年人犯法是否承擔(dān)法律責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)?！斗纱饐枴酚涊d了一則案例：“甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當(dāng)論不當(dāng)？不當(dāng)論及賞（償）稼。”大意是身高不足六尺的甲，所養(yǎng)馬匹由于第三人的原因吃了他人的莊稼，最后的判決結(jié)果是不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，也無須賠償莊稼。漢代進(jìn)一步完善了關(guān)于未成年人犯罪特殊保護(hù)的規(guī)范，在漢歷代皇帝詔令中屢屢可見。漢代除免除未成年人部分犯罪行為刑事責(zé)任外，也在逮捕拘禁方面給予了免戴刑具的特殊對待，并通過上請的方式，為未成年人減免死罪提供了途徑。漢代的相關(guān)經(jīng)驗為三國兩晉南北朝時期所繼承。例如，《魏書·刑罰志》載“年十四以下，降刑之半，八十及九歲，非殺人不坐”。至唐代，對未成年人犯罪的特殊保護(hù)逐漸形成了相對系統(tǒng)化的規(guī)則體系。

唐初在吸收漢代以來立法成果的基礎(chǔ)上，先后頒布實施了《武德律》《貞觀律》《永徽律》，隨后將《永徽律》律文與疏議合并頒行，即《唐律疏議》。《唐律疏議》作為唐律的代表，充分體現(xiàn)了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的基本原則，也成為宋、元、明、清各朝立法的基本參照?！短坡墒枳h》延續(xù)了未成年人犯罪刑罰減免的基本原則和制度。唐律將未成年人的年齡進(jìn)行了三個等級的區(qū)分，并規(guī)定了對應(yīng)減免措施，基本遵循年齡越小處罰越輕的原則。具體而言，首先，十五歲以下之人，流罪以下可通過贖刑替代。其次，十歲以下之人，有反罪、大逆、殺人應(yīng)死之罪，可進(jìn)行上請，即奏請皇帝裁決。犯盜竊和傷人罪，同樣采用贖刑的辦法，其余犯罪均不論處。最后，七歲以下之人，即使犯有死罪也不處刑，且若是受教唆犯罪，則只處罰教唆之人。根據(jù)疏議的解釋，此種制度設(shè)計既來源于“矜老小”“愛幼養(yǎng)老”的傳統(tǒng)理念，也有“悼耄之人，皆少智力”的現(xiàn)實認(rèn)知?！短坡墒枳h·名例律》從整體上為未成年人犯罪的責(zé)任承擔(dān)劃定了大致范圍，而關(guān)于未成年人承擔(dān)具體犯罪責(zé)任的限制性規(guī)定，更多體現(xiàn)在其他律文的具體條款之中。例如《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，按照唐代五家相保的規(guī)定，聯(lián)保內(nèi)有人犯罪，他人有舉告的義務(wù)，否則按照犯罪人罪行輕重受到懲罰，但同保家庭只有婦女及十五歲以下男子的，即使知道了不舉告也不論處，實際上給予了未成年人無需承擔(dān)此種罪責(zé)的特殊保護(hù)。

需注意的是，《唐律疏議·名例律》條文也對未成年人犯罪相關(guān)措施規(guī)定了例外情形。例如《唐律疏議·名例律》針對流罪收贖條款，注文規(guī)定“犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者，不用此律；至配所，免居作”，疏議在此解釋稱：處以加役流的人，本來是死刑，原本就沒有用贖的法例；處以反逆緣坐流的人作為反逆者的至親，應(yīng)共同承擔(dān)，要在心理上重懲，這些人即使屬于老病，也不允許用贖刑；處以遇赦仍流的人，罪孽深重，遇到大赦仍作流配。此三種流罪都遠(yuǎn)重于通常之刑，因此不得用贖，但考慮到未成年人的現(xiàn)實狀況，唐律同樣給予他們流放地免于勞役的特殊對待。再如《唐律疏議·名例律》針對雖有死罪不加刑條款，注文規(guī)定“緣坐應(yīng)配沒者不用此律”，疏議解釋稱：父親、祖父反、逆罪狀查實，兒孫七歲以下的仍應(yīng)配作奴婢。從以上名例律限制來看，唐律在對未成年人犯罪保護(hù)方面，排除了涉及嚴(yán)重犯罪的部分情形。除以上關(guān)于未成年人犯罪減免刑罰的規(guī)定外，唐律對案發(fā)后直至刑罰執(zhí)行過程中如何認(rèn)定未成年人的身份，同樣有詳盡規(guī)定?！短坡墒枳h·名例律》規(guī)定“犯罪時幼小，事發(fā)時長大，依幼小論”，即以犯罪時作為認(rèn)定犯罪人身份的時間節(jié)點。

唐律對未成年人犯罪的特殊之處，還體現(xiàn)在刑訊、作證、拘禁、刑罰執(zhí)行等環(huán)節(jié)中。首先，刑訊方面?！短坡墒枳h·斷獄律》規(guī)定“諸應(yīng)議、請、減，若年七十以上，十五以下及廢疾者，并不合拷訊，皆據(jù)眾證定罪，違者以故失論”。十五歲以下之人不應(yīng)采用刑訊，而是根據(jù)三人以上的作證定罪，違反者會以故意或過失出入人罪論處。其次，作證方面。《唐律疏議·斷獄律》規(guī)定“其于律得兼容隱，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者，減罪人罪三等”。即十歲以下之人不允許令其作證，疏議解釋稱：十歲以下之人屬于不堪受刑者，所以不允許作證。若違反律文讓其作證，則會受到比罪犯之本罪減三等的處罰。再次，拘禁方面?！缎绿茣?middot;刑法志》載“輕罪及十歲以下至八十以上者、廢疾、侏儒、懷妊皆頌系以待斷”，即十歲以下之人在等待審理拘禁期間，無需配戴刑具。最后，刑罰執(zhí)行方面。《唐律疏議·賊盜律》規(guī)定“造畜者雖會赦，并同居家口及教令人，亦流三千里。八十以上、十歲以下及篤疾，無家口同流者，放免”。唐律對造畜蠱毒犯罪，即造作養(yǎng)殖毒物及以妖術(shù)等害人的犯罪懲罰尤為嚴(yán)厲，即使遇到赦免也不得免刑，但未成年罪犯倘若無親屬陪同流放的，則免罰釋放。根據(jù)疏議的解釋，主要是出于對未成年人無法獨立生活的考慮，因此免罰釋放。唐律針對官戶、部曲、奴婢等應(yīng)征還正贓及贖銅，但無力繳納者，原則上采取“加杖”代替，但對未成年者則免去打杖的懲罰，沒有財力償付的則釋放免罰。

由此可見，唐代在未成年人犯罪保護(hù)方面較前代更為完善，但保護(hù)也并非毫無限制，在關(guān)涉嚴(yán)重犯罪，尤其是涉及危害政權(quán)等，恤幼原則會讓步于懲罰之需。此外，唐律在保護(hù)的同時也對未成年人的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行了限制，例如《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定“年八十以上，十歲以下及篤疾者，聽告謀反、逆、叛、子孫不孝及同居之內(nèi)為人侵犯者，余并不得告”，即未成年人等犯法后既然不予論刑，只有知道謀反、大逆、謀叛、子孫不孝或供養(yǎng)有闕，以及同居內(nèi)遭人侵害，這些事情才聽其告發(fā)。這些都體現(xiàn)了唐律充分考慮到未成年人在生理、心智方面的發(fā)育情況和需要，并以之作為立法的出發(fā)點和落腳點。

宋代后各朝法律制度無不深受唐律影響，在未成年人犯罪保護(hù)方面也不例外。宋代繼續(xù)沿用了唐代確立的未成年人犯罪減免刑罰的法律原則，如《宋刑統(tǒng)·名例律》規(guī)定“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖。犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者，不用此律。至配所，免居作。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者上請，盜及傷人者亦收贖。有官爵者，各從官當(dāng)、除、免法，余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。緣坐應(yīng)配沒者，不用此律”。此外，宋代同樣在刑訊、作證、拘禁、刑罰執(zhí)行等方面體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護(hù)。其中在刑訊、作證方面的規(guī)定與唐律基本相同。拘禁方面，宋代對囚犯按照罪行輕重確定刑具種類，死罪者配戴枷杻，而《宋刑統(tǒng)·斷獄律》規(guī)定，十歲及以下的兒童，即使是死罪也給予散禁的待遇，無需配戴枷杻等刑具。刑罰執(zhí)行方面，《慶元條法事類》規(guī)定，年齡十五歲以下的罪犯，在祖父母、父母等年老多病、需人照顧，而家中無成年男子者，可免除編管的執(zhí)行。

至明清時期，雖然律典在體例結(jié)構(gòu)上與唐律不同，但圍繞未成年人犯罪的基本理念、原則和制度仍得以保留。雖然明律在基本年齡的確認(rèn)及責(zé)任承擔(dān)方面與唐律基本一致，但關(guān)于律文的適用限制卻有所增加，換言之，明律在未成年人犯罪減輕免除刑罰的適用范圍方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于唐律。這也是明律相較于唐律“輕其輕罪，重其重罪”的體現(xiàn)，晚清律學(xué)家薛允升比較二者后，評價明律“頗尚嚴(yán)刻”。

條例變化反映清代圍繞未成年人犯罪立法的動態(tài)演進(jìn)過程

清承明律，《大清律例》沿用了明律“老小廢疾收贖”條的規(guī)定，此外，同樣給予了未成年人在特定情形下免于拷訊、作證、散禁的權(quán)利。除律文外，條例同樣是清代重要的法律淵源，相較于律文的穩(wěn)定不變，條例則因時制宜，反映了清代法律實踐的發(fā)展變化，也反映出清代圍繞未成年人犯罪立法的動態(tài)演進(jìn)過程。

以兒童致斃人命為例。雍正十年（1733），14歲的丁乞三仔與丁狗仔一同挑土。丁狗仔欺負(fù)丁乞三仔年幼，讓其挑運重筐，并用土塊擲打，丁乞三仔拾取土塊回擲，正好擊中丁狗仔的腹部，致其殞命。雍正帝認(rèn)為，“丁乞三仔情有可原，著從寬免死，照例減等發(fā)落，仍追埋葬銀兩給付死者之家”。該例顯然突破了律文關(guān)于十歲以下殺人應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁的規(guī)定，同時成為司法適用方面的模糊地帶。乾隆十年（1745）圍繞15歲熊宗正毆傷熊健侯一案，乾隆帝將其交九卿商議，最終并未依照丁乞三仔案從寬處理，其理由謂：“今熊宗正毆死熊建侯，起釁既由于該犯，且又執(zhí)持兇器。雖年齒尚幼，而情罪較重，未便從寬。”由此可見有兩個考慮重點：一是起釁方歸屬。丁乞三仔案是由被害人丁狗仔先欺負(fù)加害人丁乞三仔，而熊宗正案則是加害人有錯在先。二是有無兇器。丁乞三仔案致人傷亡的僅是土塊，但熊宗正案則是攜帶兇器作案。借助此案，形成了“嗣后凡遇十五歲以下殺人之犯，該督撫查明，實與丁乞三仔情罪相符者，援照聲請，聽候上裁”的定例。這就意味著，針對十五歲以下未成年人犯罪刑罰的減免，逐漸脫離僅依年齡標(biāo)準(zhǔn)的判斷，案件情節(jié)成為考量的重要因素。

乾隆四十三年（1779），9歲的劉縻子向9歲的李子相索討葫豆，因李子相不給引起二人爭斗詈罵，李子相手推劉縻子胸膛，劉縻子用拳回毆致李子相跌倒在地后殞命。四川總督將劉縻子依律擬絞監(jiān)候，并聲明劉縻子年僅九歲，請皇帝裁決。乾隆帝認(rèn)為，劉縻子與李子相同歲，且“其理亦曲”，僅因年幼免死無法情法兩平，最終推動了新例的出臺：“十歲以下斗毆斃命之案，如死者長于兇犯四歲以上，準(zhǔn)其依律聲請；若所長止三歲以下，一例擬絞監(jiān)候，不得概行聲請。至十五歲以下被長欺侮毆斃人命之案，并請確查死者年歲，亦系長于兇犯四歲以上，而又理曲或系無心戲殺者，方準(zhǔn)照丁乞三仔之例。”這一定例是對案件情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步具體化，在“恤幼”的前提下，“矜弱”成為影響能否適用相關(guān)定例的決定性因素，而判斷“弱”的標(biāo)準(zhǔn)具體有二：其一是加害人與被害人的年齡差，這是判斷二者強弱關(guān)系最直觀的客觀標(biāo)準(zhǔn)；其二是加害人與被害人在案件中的實際情節(jié)，即是否存在被害人欺侮加害人等理曲情節(jié)，并引起加害人抵抗反擊，由此造成被害人殞命之結(jié)果。當(dāng)然，也存在該條例的例外規(guī)定，嘉慶十四年（1809）定例“七歲以下致斃人命之案，準(zhǔn)其依律聲請免罪”。從以上條例修訂的過程，我們可發(fā)現(xiàn)條例對律文進(jìn)行的變通和調(diào)整，也可發(fā)現(xiàn)司法實踐中未成年人犯罪減免刑罰原則的復(fù)雜性和精細(xì)化。實際上，直到清末變法修律，才逐步確立近代以來的刑事責(zé)任年齡。

中國古代以來形成的恤幼傳統(tǒng)，為未成年人犯罪保護(hù)提供了重要思想來源，雖然從某種意義上來說，此種優(yōu)待是以維護(hù)王朝統(tǒng)治為核心的，但律例條文中所反映出來的理念和制度仍是值得我們關(guān)注的寶貴遺產(chǎn)，尤其是在未成年犯罪中如何平衡當(dāng)事雙方的利益，如何平衡未成年人的教育與懲戒等問題，值得我們深思。

（作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)，法制史教研室主任，刑事法律科學(xué)研究中心刑事法律史研究所所長）

【參考文獻(xiàn)】

①[清]薛允升著，懷效鋒、李鳴點校：《唐明律合編》，北京：法律出版社，1999年。

②[清]吳坤修等編撰，郭成偉主編：《大清律例根原》，上海：上海辭書出版社，2012年。

責(zé)編/孫垚 美編/楊玲玲

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