中國政法大學國際法學院  馬呈元  孫文潔

【摘要】合法性問題作為政治學基礎(chǔ)理論之一，包括人民性、合法律性、正義性、有效性四個基本要素。從這四個要素來看，國際刑事法院體現(xiàn)了某種程度的合法性，但國際刑事法院由于制度設(shè)計等結(jié)構(gòu)性短板和實踐過程中出現(xiàn)合法化能力不足或合法性衰退的問題，其合法性赤字開始日漸凸顯。當前，世界百年未有之大變局加速演進，中國要全面推進中華民族偉大復興、構(gòu)建人類命運共同體，必須要增強我國在國際法律事務中的話語權(quán)和影響力，運用法律手段維護我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益。

【關(guān)鍵詞】國際刑事法院 合法性赤字 國際法

【中圖分類號】D99 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.17.009

國際刑事法院是國際社會各種力量、思潮相互較量、激烈角逐的產(chǎn)物。自成立以來，關(guān)于其在制度設(shè)計、司法立法、執(zhí)法實踐等各方面存在合法性赤字的爭論從未平息。

國際刑事法院合法性淵源分析

合法性作為政治學基礎(chǔ)理論問題之一，最初含義指權(quán)力運行應遵循法律，長期為政治學界所關(guān)注研究。但是，學界對這一問題的看法不盡相同，“大多數(shù)關(guān)于合法性的討論是就國家而言的”。[1]隨著合法性研究的深入，合法性成為衡量和分析現(xiàn)代政治的一個通用范式，并廣泛應用于法律、社會、經(jīng)濟等其他學科領(lǐng)域。

綜合來看，在學界研究中，合法性包括人民性、合法律性、正義性、有效性四個基本要素。所謂人民性是指現(xiàn)代政治必須有人民的廣泛參與和授權(quán)，沒有人民廣泛參與則談不上合法性，這是合法性政治最不容置疑的重要來源，也可稱之為廣泛性；合法律性是指政治參與程序的法律規(guī)范原則和標準，是一切現(xiàn)代政治的前提和基礎(chǔ)，但并不必然意味著正當性；正義性是指評價合法性的價值標準和正義原則，同合法律性、有效性和人民性等經(jīng)驗性或工具性標準相比，也更具有主觀判斷指向；有效性是指政治系統(tǒng)的有效運行，這是所有問題的落腳點，如果政治系統(tǒng)無效運行，一切都是空談。

據(jù)此，筆者依據(jù)以上四個方面構(gòu)建起合法性分析的基本框架，從四個維度探討國際刑事法院合法性問題，闡釋其合法性來源。

其一，國際刑事法院建立是否得到普遍認可，體現(xiàn)廣泛性。主權(quán)國家的支持和認可，體現(xiàn)了對國際制度[2]的承認。國際制度必須是經(jīng)過各主權(quán)國家自主自愿同意后建立的，這是衡量國際制度合法性的基本條件和前提。[3]國際刑事法院設(shè)立必須得到國際社會各主權(quán)國家的普遍自愿支持和廣泛認可，否則其合法性無從談起。

其二，司法立法行為是否符合規(guī)范，體現(xiàn)合法律性。合法性本質(zhì)反映了規(guī)范程序、價值標準，是認同沉淀和固化的結(jié)果。讓-馬克·夸克（Jean-Marc Coicaud）認為，合法性就是證明統(tǒng)治和遵守正當性的程序。[4]國際刑法反映了國家主權(quán)原則多方面關(guān)系與國家利益之間的共識性規(guī)范標準，也是國家利益的共同需要。在對國際罪犯進行審判時，國際刑事法院對國際刑法的理解和運用，既要符合實體法規(guī)范，也要符合程序和證據(jù)規(guī)則，所有司法立法行為必須經(jīng)過授權(quán)。

其三，司法實踐是否保持客觀公正，體現(xiàn)正義性。“正義是社會制度的首要價值……某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”[5]國際制度必須以自身的客觀公正、專業(yè)理性來證明自身的合法性，特別是在與國家進行合法性競爭時，更需要不斷突出這一特性。國際刑事法院司法實踐必須不偏不倚，保持獨立公正的客觀立場，展現(xiàn)專業(yè)和理性，這是其合法性的重要體現(xiàn)。

其四，司法質(zhì)量是否發(fā)揮積極作用，體現(xiàn)有效性。國際制度合法性在于其具有向國際社會提供公共物品的能力，能獲得國際社會各行為體的贊同或同意。[6]國際刑事法院在懲治國際犯罪、實現(xiàn)國際正義、促進和平與安全方面必須發(fā)揮積極作用和影響，得到國際社會普遍廣泛的認可與支持。如果司法效果不彰或者爭議巨大，則意味著有效性不足或較低，導致合法性式微。

國際刑事法院合法性赤字的具體表現(xiàn)

從發(fā)展的視角來看，合法性是一個動態(tài)、相對的概念判斷，是指在一定時期內(nèi)某一國際制度對哪些行為體而言在多大程度上是合法的。就特定國際制度而言，制度架構(gòu)一經(jīng)建立，需要適應不斷變化的規(guī)范性標準，其合法性也將處于動態(tài)變化和平衡中，進入合法化的嬗變歷程。[7]

但是，問題在于“當一個制度沒有能力實現(xiàn)其目標，或不能推動同制度自身所倡導的規(guī)范相一致行為的時候，這個制度就會遇到‘合法性危機’”，[8]或者“如果制度在運行過程中，不再符合這些規(guī)范標準，或者規(guī)范標準本身發(fā)生了演進，而國際制度沒有及時適應新的規(guī)范，則制度可能面臨合法性下降的壓力”，[9]這在本質(zhì)上就是合法性赤字問題。就國際刑事法院而言，從建立到日常司法實踐過程中，一旦出現(xiàn)了合法化能力不足或合法性衰退的問題，合法性赤字隨之開始出現(xiàn)。國際刑事法院合法性赤字表現(xiàn)是多方面的，具體而言主要體現(xiàn)在以下方面。

一是國際刑事法院廣泛性、權(quán)威性依然不足。國際刑事法院于2002年7月1日正式成立。這是根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》）而成立的國際組織。其目的是打擊“違背人類良知”的國際罪行，其職能是防范和懲治《羅馬規(guī)約》生效后發(fā)生的滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪，從而最大限度地保護人權(quán)。盡管如此，國際刑事法院仍然面臨很多爭議，諸如它的普遍管轄權(quán)、檢察官自行調(diào)查權(quán)和管轄罪行的概念等。一些國家對加入《羅馬規(guī)約》仍然持觀望態(tài)度，甚至有些締約國退出或表示要退出《羅馬規(guī)約》。

到目前為止，只有120多個國家簽署了《羅馬規(guī)約》。這對于當今全球近200多個國家而言，尚未形成絕對多數(shù)。國家對國際組織的支持通常體現(xiàn)為加入該組織，其參與率也代表著國家對國際組織的認可度，這一事實本身就構(gòu)成了國際刑事法院的合法性赤字。[10]更為重要的是，美國、俄羅斯、中國等大國迄今仍沒有加入國際刑事法院，這也極大地削弱了國際刑事法院的廣泛性和權(quán)威性。

二是國際刑事法院在司法立法上過于冒進?！读_馬規(guī)約》和相關(guān)國際刑法應最大限度保持對國家主權(quán)的尊重，協(xié)調(diào)國家利益與國際社會利益，反映國際政治力量和國家力量的均勢狀態(tài)，指引國際法治價值和觀念的發(fā)展與重塑。

國際刑事法院在成立后，“通過大量的裁決和判決詮釋了《羅馬規(guī)約》有關(guān)犯罪的構(gòu)成、個人的刑事責任、對情勢和案件的管轄權(quán)、可受理性、被害人的參與和賠償、國家官員的刑事豁免和國家與國際刑事法院的合作等重大問題，澄清了一些模糊的概念、含糊的規(guī)定，增強了其適用性”。[11]但是，一旦國際刑事法院司法理念偏離同其自身一貫倡導的特定價值觀和其他規(guī)范性標準時，則會放大其固有的重大缺陷和爭議，進而導致合法性理念基礎(chǔ)喪失。這一點突出表現(xiàn)為國際刑事法院近年來出現(xiàn)的司法能動主義趨勢，[12]明顯違背國家主權(quán)原則和罪刑法定主義，極大削弱了其司法的權(quán)威性及其存續(xù)的合法性。

三是國際刑事法院存在選擇性司法做法。“國際制度必須通過強調(diào)自身的中立、公正和客觀來尋求自身的合法性，特別是在與國家進行合法性爭奪時，更需要不斷強調(diào)這一點。”[13]國際刑事法院在司法實踐中存在的所謂“選擇性司法”（Selective Justice），就是國際刑事法院法官與檢察官擁有的自由裁量權(quán)，對“當事國”、“屬人”、“證人”、“罪名”及“屬時管轄”等諸多方面的有意篩選。

一方面，對美國等西方國家侵犯人權(quán)、犯有戰(zhàn)爭罪等網(wǎng)開一面或視而不見；另一方面，卻對非洲等國家頻頻出手。這種事例比比皆是，由此引發(fā)了對于國際刑事司法中存在嚴重的“選擇性司法”的質(zhì)疑，導致國際刑事法院及國際刑法本身受到國際社會的詬病。更有甚者，借用一些學者“司法干涉”的提法，國際刑事法院的某些國際刑事司法程序?qū)嶋H上是西方國家配合政治軍事行動的一環(huán)，企圖為干涉行為的合法性進行背書，“假借司法程序名義下實施的政治行動”。[14]顯而易見的是，國際刑事法院司法實踐一旦脫離公正立場，“選擇性司法”問題長期存在且無法得到解決，會讓國際刑事法院的正當性和公正性大打折扣，必將導致國際社會支持分崩離析，進而削弱合法性基礎(chǔ)，導致合法性赤字。

四是國際刑事法院司法質(zhì)量無法得到國際社會尤其是廣大非洲國家認可。國際刑事法院的司法效果或司法質(zhì)量，如不能得到國際社會認可和支持，則意味著無法實現(xiàn)其宣揚的推動國際正義和促進和平與安全的目標，不僅導致其出現(xiàn)合法性赤字，嚴重情況下甚至將失去存在的價值。

就目前而言，國際刑事法院受理的大部分案件，絕大多數(shù)發(fā)生在非洲地區(qū)，其所開展的多項情勢調(diào)查也是類似情況。這在一定程度上影響了其管轄的正當性和合法性，甚至有一定針對性。[15]非洲國家把國際刑事法院對非洲個案的管轄看作針對整個非洲的偏見。在非盟看來，國際刑事法院管轄權(quán)“不合時宜”的行使非但未實現(xiàn)和平，反而延長了內(nèi)戰(zhàn)等國內(nèi)沖突，妨礙了非洲國家尋求正義的最優(yōu)解。[16]

國際刑事法院合法性赤字產(chǎn)生的根源

國際刑事法院存在固有的結(jié)構(gòu)性短板以及受制于當前國際社會現(xiàn)實等因素，決定了國際刑事法院司法實踐多大程度上能保持客觀、公正、獨立的立場。對此，西方有學者甚至毫不掩飾地宣稱：“政治考慮、權(quán)力和贊助將繼續(xù)決定誰會因國際罪行而被審判，誰不被審判。”[17]這是國際刑事法院長期面臨合法性赤字的根本原因。

一是西方主導國際刑事法院制度設(shè)計。從紐倫堡審判、東京審判，再到冷戰(zhàn)結(jié)束以來成立的其他國際刑事司法機構(gòu)，西方世界的法律觀念、制度設(shè)計等方面發(fā)揮著主導作用，同時占據(jù)了國際組織中的大部分高級職位，國際刑事法院實際上是“西方世界主導下的制度設(shè)計”。[18]在一定程度上，國際刑事法院就是西方國家理論霸權(quán)和制度霸權(quán)的產(chǎn)物。

由于現(xiàn)代國際法長期以西方為中心，以及西方在國際法領(lǐng)域“先入為主”的價值取向，國際刑事法院的強制性管轄權(quán)凸顯了自由主義法治模式的價值：即任何人、任何國家都不能高于法律。這是當代國際法治從威斯特伐利亞法治模式向自由主義法治模式轉(zhuǎn)變的重要標志，充分反映了西方主流價值觀和法治觀念。[19]同時，西方國家還占據(jù)了國際刑事法院大部分職位，這就使得其他國家在國際刑事法院作出重大判決時缺少相應的代言人和發(fā)言權(quán)。

由此，西方主導下的國際刑事法院不會公平對待非西方國家，更多是維護和反映既有的西方大國的利益。當前，國際刑事法院明顯持親西方政治立場，同樣也可以從其司法觀念、制度設(shè)計受西方主導以及諸多國際刑事法院高級職位被西方國家把持等方面找到原因。

二是美西方國家強力干預國際刑事法院正常運轉(zhuǎn)。作為國際組織的國際刑事法院，任何時候都無法擺脫國際政治現(xiàn)實的種種制約，不可避免地受到西方國家的粗暴干涉。盡管國際刑事法院在尋求全球正義過程中并沒有完全淪為霸權(quán)國家權(quán)力意志的附庸，對強國保持著相當?shù)淖灾餍裕鴮θ鯂鴦t具有一定的回應力。[20]但是，從根本上來說，國際刑事法院無法避免嚴重的國際司法干涉。現(xiàn)實中，就大部分情況而言，國際刑事法院已經(jīng)成為大國針對弱國工具箱里的工具。[21]

最為典型的是美國對國際刑事法院的干涉。美國是唯一對國際刑事法院采取“積極邊緣化政策”的大國。[22]這同美國對國際組織的一貫態(tài)度是一致的：符合其利益的，就支持利用；認為對其不利的，則反對拋棄，乃至揮舞制裁大棒。從最初謀求將美國憲法的價值觀：人權(quán)、民主、程序正義、法治精神等內(nèi)容納入《羅馬規(guī)約》條款之中，[23]到以十分粗暴和霸道的方式強行要求國際刑事法院給予其武裝力量成員以刑事管轄豁免并以不再支持和參與聯(lián)合國維持和平行動相要挾，再到特朗普政府時期宣布對國際刑事法院檢察官實施制裁，凸顯了美國要把自己變成只享有權(quán)利卻不承擔義務的“法外之國”的圖謀。

三是國際刑法特點和《羅馬規(guī)約》不確定性導致內(nèi)在邏輯沖突。國際刑法最初是個“混血兒”，是國際人權(quán)法、國際人道法、國內(nèi)刑事實體法結(jié)合的混合產(chǎn)物。[24]同時，伴隨2018年國際刑事法院啟動對侵略罪的管轄權(quán)，國際公法上的訴諸武力規(guī)則也構(gòu)成國際刑法來源的重要內(nèi)容。因此，國際刑法帶有與生俱來的“身份危機”和不確定性，而《羅馬規(guī)約》“存在系統(tǒng)性缺陷”（第13條【b】和第16條）[25]、法律適用條款和解釋規(guī)則同樣也存在不確定性。[26]

一方面，國際人權(quán)法或人道法關(guān)注的是對被害人的保護，而刑法追究的是犯罪的刑事責任并遵循罪刑法定原則。伴隨國際刑法的發(fā)展，不同目的之間的沖突越來越明顯地暴露。這種相互沖突的目的之間無明確的規(guī)范序列指引，《羅馬規(guī)約》也沒有澄清國際刑法追求的目的之間的先后次序，從而導致這一困惑繼續(xù)存在，國際刑事法院現(xiàn)實中左右為難，只能在大量國際刑事審判實踐中采取靈活處理的方法。[27]另一方面，《羅馬規(guī)約》部分條款本身同樣存在不確定性。比如，國際刑事法院雖正式啟動了對侵略罪的管轄權(quán)，但無法回避的是，由于侵略罪自身的性質(zhì)以及《羅馬規(guī)約》修正案有關(guān)規(guī)定的模糊性，其對侵略罪行使管轄權(quán)仍面臨著一系列困境。

四是國際刑事法院運行現(xiàn)實邏輯和政治邏輯存在兩難。當前，就像其他國際組織的運作無法跨越主權(quán)國家的行為邏輯一樣，國際刑事法院同樣無法跨越國際政治的邏輯，必須小心翼翼地在法律邏輯與政治邏輯之間尋求突破口，謀求最大可能以得到各國普遍認同，盡量避免最終損害自身的正當性與權(quán)威性。因為，“政治是廣泛的、有偏見的和前瞻性的，而刑事司法應該是有限的和公正的”。[28]

國際刑事法院追求的國際法治價值和政治價值存在固有的沖突，突出表現(xiàn)在其規(guī)范性必須來源于超越國家層面的原則，但效力卻又嚴重依賴主權(quán)國家的支持和配合。這不僅給國際刑事法院法官提出了更高的專業(yè)素質(zhì)要求，也對其政治敏銳性或政治定見提出了極大考驗——一旦需要在現(xiàn)實性和國家的可接受性之間被迫作出選擇時，只能采用更為寬松的標準，否則審判根本無從進行。這也是萬般無奈下最符合實際情況的現(xiàn)實選擇。

五是國際刑事法院自身資源不足困境。任何國際犯罪都具有國際性，作為國際組織的國際刑事法院要進行追訴，都需要取得其他國家的幫助與合作。但是，其權(quán)能根本上來源于主權(quán)國家對權(quán)力的自愿讓渡與國家的合作支持。“如果國際組織的章程、權(quán)限和目標真正受到重視，實現(xiàn)這些東西的手段也應該是充分的，哪怕是以一種最起碼的合理方式得到滿足。當資源短缺低于某種限度時，任何努力都不可能成功。”[29]國際刑事法院由于本身資源先天不足以及可使用的資源有限，對犯罪嫌疑人的逮捕和移送、請證人出庭以及判決后的服刑等所有的步驟，根本離不開相關(guān)國家的合作和支持，尤其是大國的支持。[30]由此導致其司法實踐效率低下、獨立性不強等諸多問題引發(fā)國際社會的詬病，成為引發(fā)合法性赤字的結(jié)構(gòu)性原因。

小結(jié)

在一定程度上，借助于國際刑事司法手段防止和懲治侵害國際社會基本價值與核心利益的最嚴重的犯罪行為，仍是國際社會推動國際法治朝著更加公平、正義方向發(fā)展的重要遵循。但是，未來相當長的時期內(nèi)，美西方國家仍將繼續(xù)利用自己在國際司法領(lǐng)域的優(yōu)勢主導地位，把國際刑事法院作為維護私利、打擊對手的工具。國際社會對國際刑事法院合法性的質(zhì)疑和批評必將更加嚴厲，同時對其執(zhí)法理念和司法實踐的爭奪和影響展開更加激烈的博弈和角逐，國際刑事法院合法性赤字有更趨嚴重的發(fā)展態(tài)勢。

當前，世界百年未有之大變局加速演進，我們要全面推進中華民族偉大復興、構(gòu)建人類命運共同體，必須“增強我國在國際法律事務中的話語權(quán)和影響力，運用法律手段維護我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益”。[31]這既是我們努力的戰(zhàn)略方向，也是向國際社會貢獻和平發(fā)展力量的重要內(nèi)容。在這種情況下，如何提高我國在國際司法機構(gòu)的影響力，為實現(xiàn)我國國家利益提供法律保障，努力推動消除國際刑事法院合法性赤字，促進國際刑事法院朝著更加公平正義的方向發(fā)展，是不容回避的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

注釋

[1]周丕啟：《合法性與大戰(zhàn)略：北約體系內(nèi)美國的霸權(quán)護持》，北京大學出版社，2005年，第62頁。

[2]根據(jù)新自由制度主義學派羅伯特·基歐漢的觀點，國際制度包括三種形式：國際組織、國際機構(gòu)和協(xié)約習慣。Robert Keohane, International Institutions and State Power, WestviewPress, 1989, pp. 2–3.

[3]劉鵬、曹云華：《國際制度合法性何以評估》，《國際觀察》，2022年第6期。

[4]讓–馬克·夸克：《合法性與政治》，佟心平等譯，北京：中央編譯出版社，2008年，第10～30頁。

[5]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，1988年，第1頁。

[6]葉江、談譚：《試論國際制度的合法性及其缺陷——以國際安全制度與人權(quán)制度為例》，《世界經(jīng)濟與政治》，2005年第12期。

[7]楊光斌：《“合法性”問題再認識》，《河南社會科學》，2008年第4期。

[8]Christian Reus–Smit, "International Crisis ofLegitimacy," International Political, 44(2), 2007.

[9]劉昌明、楊慧：《競爭性多邊主義與國際秩序的演進趨向——基于國際制度合法性視角的解釋》，《東北亞論壇》，2021年第4期。

[10]有學者從發(fā)起、加入、支持、退出國際刑事法院等4個方面分析認為，各國對國際刑事法院的支持并沒有發(fā)生變化。García Iommi Lucrecia, "Nothing changed after Rome: Continuity instate support for the International Criminal Court," Journal of HumanRights, 22(1), 2023.

[11]凌巖主編：《國際刑事法院的理論與實踐》，北京：中國政法大學出版社，2019年，第415頁。

[12][26]朱丹：《國際刑事法院的司法能動主義：實踐、反思及限制》，《環(huán)球法律評論》，2020年第1期。

[13]劉鵬、曹云華：《國際制度合法性何以評估》，《國際觀察》，2022年第6期。

[14]盛紅生：《論國際刑事司法的多重面相——以非洲國家為視角》，《非洲研究》，2012年第1期。

[15]Everisto Benyera, "Is the International Criminal CourtUnfairly Targeting Africa? Lessons for Latin America and the CaribbeanStates," Politeia, 2018, 37(1).

[16][18][20]卓振偉：《論國際刑事法院的合法性赤字——基于非盟的視角》，《國際關(guān)系研究》，2017年第4期。

[17]Ian Brownlie, Principles of International Law, Oxford UniversityPress, 2003, p. 575.

[19]張勝軍：《國際刑事法院的普遍管轄權(quán)與自由主義國際秩序》，《世界經(jīng)濟與政治》，2006年第8期。

[21][22]David Bosco, Rough Justice: The International Criminal Courtin a World of Power Politics, Oxford University Press, 2014, p. 187, p. 178.

[23]事實上，《羅馬規(guī)約》在個別條款上接受了美國的意見。

[24]Antonio Cassese, International Criminal Law (2nd edition),Oxford University Press, 2008, pp. 6–7.

[25]Hans Köchler, Global Justice or Global Revenge? The ICC and thePoliticization of International Criminal Justice, International ProgressOrganization Online Papers, 2009.

[27]荊鳴：《困境與重構(gòu)：反思國際刑法對合法性原則的靈活處理》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第3期。

[28]朱立群等主編：《全球治理：挑戰(zhàn)與趨勢》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第69頁。

[29]讓–馬克·柯伊考、劉北成：《國際組織與國際合法性：制約、問題與可能性》，《國際社會科學雜志（中文版）》，2002年第4期。

[30]國際刑事法院要把法院文書變成現(xiàn)實尤其依賴大國支持，在特定案件中直接合作或施壓都是必不可少的。David Bosco, Rough Justice: The International Criminal Court in aWorld of Power Politics, 2014, p. 4.

[31]《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2014年10月28日，https://www.ccdi.gov.cn/special/18jszqh/yw_sizqh/201410/t20141029_29592_3.html。

Reflection on the Issue of the Deficit of Legitimacy of the International Criminal Court

Ma Chengyuan Sun Wenjie

Abstract: The issue of legitimacy, as one of the fundamental theories of political science, includes four basic elements: universality, legality, justice, and effectiveness. From the above four dimensions, the International Criminal Court (ICC) reflects a certain degree of legitimacy. However, due to structural weaknesses such as institutional design and issues of insufficient legitimacy or declining legitimacy in the practical process, the deficit of legitimacy of ICC has become increasingly prominent. On the basis of analyzing the origin of the legitimacy of ICC, this article analyzes the specific manifestations of its deficit of legitimacy and explores its root causes. At the end of the article, it proposes to be highly vigilant about the potential impact of the increasingly serious deficit of legitimacy of ICC on the international community.

Keywords: the International Criminal Court, deficit of legitimacy, international law